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商标法、财产权与不当竞争 知识产权领域的纠纷处理过程，永远都是在不停的划清权利的边界，包括不同权利之间的边界，以及权利本身的边界。商标权领域的纠纷也是在不断区分、划分、区别权利的边界，不断界定权利的行使范围，以确定哪些行为是侵权行为，哪些行为仅是令人反感的行为，并确定自商标使用、商标权申请确认至权利消亡的整个过程中，每一阶段相关权利的行使范围。一些模糊的、不断变化的界限，增加了商标确权及维权的难度，往往需要借助基本概念、追溯商标及商标权的本质，并考虑商标权赖以产生、存续的社会、经济基础，来综合考虑。 本文先后思考了：1、商标对接财产权及对接的方式；2、商标法保护商标权和维护市场竞争秩序的功能；3、排他申请权、专用权与禁止权；4、商标的生活品质彰显功能日渐强大对商标纠纷的影响；5、商标权“失权”的情形、因通用名称而失权和失权后的复活；6、通用名称使用者唯一性问题及第四条实际使用意图的引用；7、地缘宽广的我国对“善意和互不干扰的远方使用”情况下商标共存的可能性探讨。 一、商标权的本质功能是为获取相对市场优势从而实现与财产权对接 商标最早起源于所有权，是所有权归属的标志，随着市场经济的发展，才逐渐具有了商品来源的功能，成为消费者对某标志与其所代表的商品信息结合的一种记忆。现代商标制度产生的目的是为了良好的秩序，而不仅仅是对抗性的游戏规则，它构成并促进了本来在古代社会三个松散对象之间的最甜蜜及紧密的联系：商标所有人、商品或服务、特定市场的消费者。其中的消费者经常被冠以这样的形象：普通消费者、相关消费者、理智消费者，用以考察是否存在近似、混淆、知名度等，从而制止具有掠夺或削减权利人市场份额的情况出现。类似但又不同于专利及商业秘密中，赋予“所属领域技术人员、所属领域的人员”具有“全知”的本领，用于判断新颖性、秘密性。可悲的是，商标领域判断是否混淆的任务，交由消费者，然而消费者并不享受商标法的直接保护，而是通过保护权利人的权利，维护良好的竞争秩序，从而促进其改进、保持产品质量、减少有哪些信誉好的足球投注网站成本而最终保护消费者利益。消费者误认、混淆的直接保护交由消费者权益保护相关法律来实施。 原因在于，我国和美国不同，美国不将商标作为财产对待，而认为商标保护是反不正当竞争的一部分，而要求“消费者混淆”要件。我国商标法立足于赋予财产权角度，对这种财产权的保护和消费者无直接关系，仅在权利人的财产权是否被侵权处于事实混沌、真伪不明时，引入消费者概念以测试是否具有消费者被行为人的非法使用吸引而造成权利人市场份额和利益的减损，此时的消费者仅仅是一个法律概念。商标法交由消费者忍受“试错”成本时，消费者便像一只可怜的小白鼠，被带到可能受到污染的区域进行测试，如果小白鼠身体不适，说明环境被污染。所以，消费者就是用来从真实世界出发、还原交易过程，衡量权利人是否能成功起诉或撤销那些冒犯或试图冒犯它的人。故而在美国， 有观点将商标权人看做消费者的“代理复仇人”，消费者因混淆而“试错”从而受到损失，并寻求救济的权利，由商标权利人代为行使。将各种类型的消费者概念引入交易过程，从某种程度上可以说是为权利边界具有动态特征的商标保护增添了一定的民主成分。但无论消费者还是小白鼠都没有因“试错”的民主试验而获取到任何个人的好处。 商标在我国，一般因公告而保护，因使用而确定保护范围及程度，这是一种获权模式。另一种获权模式是驰名商标，未注册的驰名商标基本上毫无差别的享有与注册商标一样的权利。我国商标法整体上采用了财产权模式，不过也穿插了诸多未注册商标保护等的反不正当竞争思维性质的条款，但并未十分严格区别财产权模式和反法模式，这就需要在侵权行为纠纷发生时，有必要在制止不正当竞争模式下来考虑财产权的保护，在授权确权纠纷中，适当运用不正当竞争思维，但这不影响商标的主要功能是为实现与财产权的对接。无论是通过注册还是实际使用至驰名而维权，均以物上请求权为依据，请求的是停止侵权行为而非停止不正当竞争行为。唯有比较广告中对声誉商标非混淆使用情况下的保护，是按照侵犯商标权还是不正当竞争处理，具有一定分歧。因为被告使用的不是原告的商标，而是标有原告商标的商品， 2004年的楼盘户外广告中模特肩挎标有LV商标的女包一案，上海二中院判定被告具有明显搭便车的主观故意，虽未造成混淆，但被告属于不正当利用原告的资源，构成不正当竞争，而非侵犯商标权。 商标法主要保护的是识别功能，品质担保功能及广告功能等均是识别及区分功能的延伸。而商标的识别功能所保护的核心，永远是权利人的竞争优势，竞争优势可以带来直接经济利益，以消费者的混淆可能性来判断权利人竞争优势是否受损，避免消费者混淆只是这种保护的附带后果。所以，商标法领域，“未经权利人许可”要件是前提，远比“混淆”要件重要。只要