外国民法读书札记三.docVIP

外国民法读书札记（三） 向磊 意思表示的形式、发出与送达 （一）行为的形式 意思表示的形式自古罗马开始经历了一个从严格的要式主义向以不要式主义为主、要式主义为辅的漫长过程。拉氏此书在这一节首先对这一过程进行了回顾，并揭示了其原因。不仅如此，拉氏在论述现代法上的形式自由原则的例外时，作了这样一段表述：“……这条规定表明，即使在法律认为形式是必不可少因而予以规定的情况下，法律也仅仅将形式视为达到目的的手段；如果该目的可以以其它方式达成，或该目的已失去了意义，那么形式这种手段是可以放弃的。因此，在解释形式规定时，应该特别强调立法者所追求的目的。”事实上，在我国《合同法》里对合同形式的瑕疵可通过履行行为来弥补正是上述论述的体现。随后，拉氏对意思表示的不同形式的意义、特点、优劣进行了详细的分析，并对违反形式要件的后果的《德民》第125条第1款进行了解释，仔细区分了其中有可能涉及的不同情况。 （二）意思表示的发出和送达 意思表示何时发出，如何构成发出、送达采何种立法主义方才有助于分配送达过程中出现的种种风险，这些都关系当事人利益甚巨。下分述之： 意思表示的发出 现实中往往会出现这样一些情况，某人将正在斟酌之购书函放置于书房，其子以为其已做决定，遂代其发出，这里就涉及到当事人此时能否认定为意思表示的发出，同样的情形还有拍卖场中与人打招呼而举手等等。对此，拉氏先对意思表示的发出作了一个界定：“意思表示的发出，是指表意人已为表达其法律行为意思而完成其必要的行为，因而对这一意思表示的确定性不得再存有疑问。”然后分别就对话人之间的口头表示、书面遗嘱、向公众发出的意思表示、用电报传递的意思表示和对话人间的书面表示进行了分析，甚为详尽。 意思表示的送达 同样，意思表示的送达也涉及到如何确定之问题，在实践中，意思表示的送达的认定，不仅关系到合同是否成立、何时成立等问题，还关系到如果送达不到的风险如何分配之问题。对此，拉氏分别就对话的意思表示、非对话的意思表示、有相对人的意思表示、无相对人的意思表示、通过??达人（又分为表示传达人和受领传达人）等诸种情况，就送达的一般标准及具体情形下的认定以及不同条件下的风险分配问题作出了条分缕析的叙述。 对法律行为内容的限制 一般认为，对法律行为内容的限制主要是通过法律行为的内容不得违反法律的强行性规定和公序良俗原则来实现的。拉氏在书中分别就这两种限制进行了论述，下分述之： 关于强制性规定 在这一部分，拉氏和一般国内著作不同的是，他将法律的强制性规定和法律禁止的行为区分开来。对此，笔者在刚刚开始阅读时颇感困惑。但在对比阅读了王泽鉴先生的《民法总则》中的相关部分后，才多少明白了一点。为何拉氏要做如此区分呢？拉氏认为，民法中的强制性规定可分为四种：一是法律关于法律行为的类型的限定，一是法律禁止的行为，一是善良风俗的限制，一是在一般交易条件法中的限制。拉氏认为，《德民》第134条所说之法律禁止性行为只能做如上狭义之解释，而不能将法律关于类型的限定也纳入在内，理由主要是因为两者的规范目的和具体后果不尽相同。对此，笔者觉得是有启发意义的。 2、关于公序良俗原则 国内关于公序良俗原则比较系统性的介绍主要是梁慧星老师在《民商法论从》第2卷所撰写的一篇文章“市场经济与公序良俗”。后来学者在撰写教科书时所引用的基本都是梁老师的这篇文章。但在对比阅读了拉氏以及王泽鉴先生的著作以后，笔者觉得梁老师的这篇文章在对公序良俗的沿革、意义、功能方面的介绍和上述著作并无不同，但在谈及公序良俗的类型时却显得有些过于宽泛。对比拉氏和王泽鉴先生的论述，在谈及公序良俗的类型化时都采取了极为审慎的立场，基本都是从司法中的判决出发来进行总结，并且对每一种类型的适用条件、限制都作了细致的说明，笔者觉得这是极有道理的。回想一年前众说纷纭的“二奶继承案”，法官在判决的时候所依据的就是公序良俗原则，但由于其并未对这一原则的适用理由及构成作出详细的说明，所以在这一判决出台之后，民间的争执很大，这也从一个侧面反映出引用公序良俗原则判案要极为谨慎和将这一原则类型化的重要意义。