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PAGE  PAGE 37 劳动合同管理重点、热点、难点处理技巧 主讲：市劳动争议仲裁委员会 何晖 2006年3月20日全国人大常委公布了《中华人民共和国劳动合同法》（草案），并公开征求意见。现有草案试图通过提高劳动基准，在宏观层次来加强对劳动者的保护。结合现行劳动法规，这种立法思路在《劳动合同法(草案)》中大体可以概括成为四个方面： 对企业实行宽进严出：草案对劳动关系进行了简单宽泛的规定，导致企业和个人之间即使发生偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系，这对企业的招聘机制产生了全方位的影响，可能造成企业“被动招工”现象的大量出现，即企业必须招用大量从未计划招用的员工。草案对企业解聘员工进行了严格限制，对企业的解聘机制造成了冲击，形成一种“难以解除合同的解雇制度”。 对员工实行宽进宽出：“宽出”主要体现在：除了保留原劳动法第31条的规定外，又对员工离职进一步放宽，接受了企业提供的特殊待遇、掌握商业秘密的员工可以随意离职，其违约成本极低甚至是零成本，这些规定将使用人单位那种通过加强投入，主动留人的措施和方案基本上丧失法律效力。 对劳动管理溶入员工主导：《草案》将企业规章制度的制订程序改造成为员工与企业之间的共决程序，我国将出现世界罕见的“非企业主导的规章制度”。企业对绩效不好的员工不能调整岗位或报酬，企业合理的工作安排必须员工书面同意才能实施，绩效管理将变成一种“无改进的绩效管理机制”，即企业在绩效管理中可以制订业绩计划、进行绩效评估但无权采取任何绩效改进措施。 对劳动关系实行行政干预：作为劳动合同法，《草案》选择以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法的主要手段，强化了劳动合同法的公法性质。劳动行政部门的管理范围、监察对象大大扩大，行政手段也有所增加。企业管理的方方面面，均被纳入了劳动行政机关的视野，用人单位劳动管理在一定程度上将转变为一种行政管理。 劳动管理中出现的“被动招用的招聘制度”、 “没有法律约束力的留人制度”、“难以进行合同解除的解聘制度”、“无法改进的绩效管理制度”以及“非企业主导的规章制度”使得使劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。我国的劳动标准本已不低，有些标准已经过于刚性而难以实施，再行升高，只能将大量的强制标准借助行政管制的力量，伸入企业的管理空间，从而使用人单位的管理空间大大压缩。 市场经济体制下的劳动关系，其外在表现形式就是体现企业和劳动者之间权利义务的劳动合同。企业通过与劳动者订立劳动合同，不仅从法律上确立了劳动关系，而且劳动合同成为企业组织生产劳动过程中如何使用劳动力的一项法律制度。企业劳动关系的运行体现的就是劳动合同中企业和劳动者权利义务的实现过程。因此，现代企业的人力资源管理，大量的和主要的工作就是劳动合同的管理。 针对《劳动合同法(草案)》尚未出台，鉴于劳动关系中劳动者和用人单位之间的从属关系，尤其是在企业辞退员工、处罚员工涉及员工管理和工资报酬等纠纷中，国家法律法规对此类问题一般缺乏十分详尽的规定。企业如何在法律规定和本企业规章制度中，最大限度地起到维护经营秩序的作用?根据国家法律法规的规定和当前劳动仲裁及司法实践中的一些习惯做法，向企业就培训的内容提纲提出几点参考意见： 一、关于法律适用 深圳企业遇到劳动法律问题，应该适用何种法规? 在深圳市，目前有以下几种形式的法规和规范性文件： 全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规； 国家劳动部和国务院其它部门制定的部门规章； 广东省人大及其常委会和广东省政府制定的地方性法规规章； 深圳市人大及其常委会和深圳市政府根据全国人大授权制定的特区法规 规章(名称冠以“深圳经济特区”的条例、规定、决定等)； 深圳市人大及其常委会和深圳市政府制定的深圳市地方性法规规章(名称冠以“深圳市”的条例、规定、决定等)； 深圳市政府及劳动行政部门制定的规范性文件。 根据《中华人民共和国立法法》和全国人大常委会的有关文件，深圳特区内外适用法规情形有所不同。 在深圳特区内，按以下顺序适用法规一当各个法规的规定不一致时，次序在先的法规优先适用：1)深圳特区法规规章，2)国家法律和行政法规；3)广东省地方性法规规章、国务院组成部门的部门规章、深圳市地方性法规规章；4)市政府及有关部门的规范性文件。 在宝安、龙岗两区，按以下顺序适用法规：1)国家法律法规；2)广东省地方性法规规章、国务院组成部门的行政规章、深圳市地方性法规规章；3)市政府及有关部门的规范性文件。上述法规和文件均无相应规定时，参照深圳特区法规规章执行。 法院审理劳动纠纷案件适用法律和法规，参照规章。 二、关于劳动合同管理重点、热点、难点处理技巧 订立劳动合同的技巧 （1）审查限制性条款：由于用人单位在劳动就业关系中处于较为有利的地位,因此在签订劳