中国需要什么样的侵权行为一般条款.doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 中国需要什么样的侵权行为一般条款 杨立新 中国人民大学法学院 教授 , 房绍坤 烟台大学 教授 　 　　编者按:《侵权责任法草案》(二次审议稿)已经出台一段时间。其中，需要规定何样的侵权行为一般条款是众多学者争论的焦点之一。《中国社会科学报》邀请了两位专家围绕着这个问题展开探讨，他们的观点各不相同，我们希望这种有益的探讨能够继续深入下去。侵权责任法草案第2条放弃法国、德国式“小”的一般条款模式，采用埃塞俄比亚式的大的一般条款模式，选择的是一个必威体育精装版的侵权行为一般条款立法模式，将是一个极为重要的立法选择，是完全正确的选择。 　　侵权行为一般条款应概括全部侵权行为 　　制定侵权责任法，必须规定侵权行为一般条款。但是，《侵权责仟法草案》(二次审议稿，以下简称《草案》)规定的侵权行为一般条款却遭到众多学者的反对，而笔者却对这个条款予以充分支持。认识上的分歧集中在我国的侵权责任法到底需要什么样的侵权行为一般条款。 　　现在《草案》规定的侵权行为一般条款即第2条规定:“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这一条文在形式上好像是侵权行为一般条款，但如果是侵权行为一般条款，那么第7条第1款规定的过错责任原则又应当作何理解?因为在法国和德国的侵权行为法中，规定过错责任原则的条文就是侵权行为一般条款，理由是一般侵权行为适用过错责任原则。反对者认为，第2条是一个不伦不类的条文，立法例上罕见其例。侵权行为一般条款在侵权责任法中具有举足轻重的地位，规定得好，我国侵权责任法就有了灵魂;规定得不好，立法就会失败。 　　从比较法角度观察，侵权行为一般条款的立法模式有两种:一是法国、德国式，侵权行为一般条款概括的都是一般侵权行为而不是全部侵权行为，是“小”的一般条款，在一般条款之外还需要对特殊侵权行为作出特别规定。二是埃塞俄比亚式，它的侵权行为一般条款概括全部侵权行为，是“大”的一般条款，在此之下，全面规定侵权行为类型。《草案》现在的第2条，借鉴的不是法国、德国式的“小”的侵权行为一般条款，而是埃塞俄比亚式的“大”的侵权行为一般条款，概括的是全部侵权行为，而不是一般侵权行为。正因为它采纳的不是“小”的一般条款，因此，习惯于传统的“小”的侵权行为一般条款模式的学者，对这个条文就感到不合适，不符合传统。而笔者认为，在当代侵权法的立法实践中，采纳大的侵权行为一般条款比规定小的侵权行为一般条款，具有更大的优势，《草案》第2条放弃法国、德国式“小”的一般条款模式，采用埃塞俄比亚式的大的一般条款模式，选择的是一个必威体育精装版的侵权行为一般条款立法模式，将是一个极为重要的立法选择，是完全正确的选择。 　　应预见到将来出现的任何侵权行为 　　比较法上的经验表明，大的侵权行为一般条款的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，能够适用仟何形势变化和新的侵权行为类型，无论对侵权行为类型进行何种程度的规定，都不会出现对侵权行为类型规定不足的问题，即使随着社会的发展出现新型侵权行为，这个条文都能够发挥作用，提供法律基础。因此，侵权责任法对具体侵权行为类型的规定，写多写少并没有特别的严重后果。相反，如果采取“小”的侵权行为一般条款模式，则仪仅能够覆盖一般侵权行为，而特殊侵权行为就必须规定完全、完整，规定多少就是多少，出现新的特殊侵权行为必须补充立法，因此并不是一个理想的选择。可见，埃塞俄比亚式的侵权行为一般条款模式体现了与时俱进要求，可解决未来的法律适用问题。 　　应包括全部侵权责任方式 　　从侵权责任方式的角度观察，《草案》第2条规定的是应当承担“侵权责任”，而不是仅指赔偿责任。在《草案》的第17条中，规定的侵权责任方式有8种，即停止侵害，排除妨害，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，包括全部的侵权责任方式。第2条之所以规定应当承担“侵权责仟”，就是要把这8种侵权责任方式完全概括进来，使之无一遗漏。有的学者认为该条文的内容中缺少了“损害”的要件，可是恰好相反，由于这里的“侵权责任”概括的是全部侵权责任方式，而不仅仪是损害赔偿，因此这里恰好就不能规定“损害”要件，因为有些侵权责任方式例如停止侵害、排除妨害、消除危险等，并不必须具备损害要件。如果在这个条文中也规定了损害要件，将会影响到那些不需要有损害要件存在的侵权责任方式的构成，而仅仪对损害赔偿责任方式具有意义。有的学者认为，侵权责任法规定的损害要件不是狭义概念，而是广义概念，因此妨害、侵害等也都是损害。笔者认为这种说法不妥，因为妨害和侵害尽管可以作为广义的损害理解，但危险无论如何也不能理解为损害。现在有条件采用狭义的损害概念，并且规定在相关的条文中，因此就不必在侵权行为一般条款中使用广义的损害概念，以使侵权责任法的概念更加严谨