付子堂法理学进阶笔记.doc

法理学进阶06’ PAGE  PAGE 11 第一章 法律本质 要求：比较重要。掌握法的本质属性和法律的基础。 本质和本质属性。 一个事物“是其所是”即本质。体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。 法的本质属性。（法的外观特征参见初阶－7） ⒈法律的意志性与规律性。 a现代法律是指实际存在的由人制定的法律。法律是人们自由意志活动的产物，反映的是立法者对社会现实生活的自由理性的判断和抉择，这就体现为法律的意志性。 b法的意志性并不是说法的制定完全代表立法者的个人意志，而是在遵守立法程序的基础上自觉或不自觉的代表一部分人的利益。因此需要处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。 c法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，因为自由意志本身是自律的、理性的。因此法律是通过人创造出来的、符合并反应客观规律的规范。 d否认法律的客观规律性的两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义，即否认人的理性认识，一切凭经验或按需要办事，不尊重法的客观规律性；二是唯意志论，即否认或忽视法律的客观规律性，夸大法律的意志性和人的主观能动性。 ⒉法律的利益性和正义性。 a现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式，而构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。法律正是调整有限的社会资源和人的需求之间关系并予以确认的工具。因此法律的利益性是意志性的逻辑延伸。 b法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准――正义。 c法律的利益性和正义性的关系。第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。 ⒊法律的社会性与阶级性。 a法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。 b法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。 c从现代法律的发展上来看，法律的阶级性已经越来越不明显，并且也仅作为法律的一种属性而存在，不能被扩大。但是也不能完全排除法的阶级属性，因为特别是公法中还是有一定的体现，如宪法则是将非人民的群体排除在外。 若案例题里面出现了利益和正义的关系时，可以在起先做出一个抽象的论述，即可以写西方关于法律的利益性和正义性的两个学派：自然法学派和功利主义法学派。前者强调法的正义性，认为不正义的就不是法；后者强调法的利益属性，认为人对利益的的追求和对利益与不利益的判断才是法律应该确认和保证的状态。 法律存在的人性基础。 在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。而人性对于法律来说具有至高无上的意义。人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。同样，对秩序进行保障、对尊严进行保护、对利益进行确认的法是人的本质和内在需求的产物。 法律存在的道德基础。 ⒈法律存在的道德基础是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。 ⒉“共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示。 ⒊正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。 法律存在的社会基础。 社会基础是指法律存在的客观依据。事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。 人类社会始终存在三方面的主要矛盾：一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。二是权威与服从的矛盾。若没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。 第二章 法律本位 要求：比较重要。其中权利和权力的关系、法律权利和法律义务的关系作为简述题准备。 权利的存在形态。 ⒈应有权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为和被承认应当享有的权利，因此又称为道德权利和自然权利。这是