关于市民社会市民法及其构建论略.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费合同范本资料下载 关于市民社会、(市)民法及其构建论略 　　作者：章礼强　汪文珍 　　依据马克思主义经典理论可知,人是社会关系的总和。民法所调整的私主体间的人身关系和财产关系均属社会关系,因此研究民法本位当考析其社会基础。社会是以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的总体。社会是由人构成的,但它又不是个人的简单聚合,而有其特殊的结构与机制。因此,对社会的理解,不能仅着眼于个人,而必须从社会所存在的物质生活与精神生活出发。社会先于国家而存在,氏族社会就是国家产生之前人类原始的生活共同体。摩尔根把氏族与国家的区别称为社会与国家的区别,似乎只有在原始社会才存在社会,并且把社会定义为以人身关系为基础的组织,这是值得商讨的。 　　一、社会形态考析 　　西方古代城邦(Polis)社会实际上就是以城邦为基础的国家。城邦国家(city state)指称古希腊的波里斯(Polis),并由此而泛指其他相似的政治社会,如迦太基、罗马共和国以及中世纪的一些城市,特别是佛兰德和意大利的城市。[1]古希腊的雅典是城邦社会的典型,由之可发现城邦社会存在的一般规律。中国古代社会是根据宗法制度建立起来的宗法社会。所谓宗法,是指以血缘为纽带调整家族内部关系,维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范,它源于氏族社会末期父系家长制的传统习惯。[2]宗法社会的特征是实行等级制、分封制和世袭制。中国古代夏、商、周都是典型的奴隶制宗法社会。周朝是沿袭氏族关系的宗法制度和等级分封制的产物。中国封建社会,仍然承继了宗法制的传统。在儒家的国家学说中,把宗法制家庭与封建国家高度地协调起来了。从社会组织原理上看,这有点悖于常理。因为宗法血缘关系是把人组织在一起的天然纽带,但它又具有强烈的自闭性。氏族、部落组织的大小有其天然界限,有着难以扩展的坚硬外壳。一旦宗法氏族关系成为人与人之间的主要组织纽带时,那就必然会对组织广大地域性国家构成巨大障碍。但是在宗法氏族与国家关系上,中国封建大国又是一个例外。中国封建社会不但承袭了宗法观念,并且在封建大国建立以后,随着一体化结构的不断完善,宗法制度不但没有减弱,反而不断强化,到宋明以后则愈加巩固了。[3]废封建后,“国家”二字联用, 但仍然包含着等级和宗法关系。[4] 　　费孝通将中国社会的特质概括为“乡土本色”。乡土社会观念是作为一种“观念中的类型”(IdealType)提出来的。乡土社会说白了就是指中国最基层的社会,它从一定意义上说就是中国社会的根基所在。中国传统社会本质上是一种乡土社会,在这样的社会中,秩序的维护靠的是一种传统,这种传统综合起来考虑就是一种礼治,合乎礼治就被看成是正义的,反之就是非正义的,因而在乡土社会中正义的观念可以概括为一种礼治的正义。“乡土社会的特质除了表现在‘礼治正义’一面外,还表现在‘追求无讼’和‘皇权与绅权’上。”[5]所谓“追求无讼”就是指尽量避开对簿公堂,而以民间的习惯法来解决纠纷。“皇权与绅权”实际上的代表是作为当地精英的乡绅,上与中央的权力相联系,下又与村落的农民有着直接的沟通,这样一种权力格局使得地方乡绅在对民间纠纷的解决上扮演权威的仲裁者的角色。 　　西方近代政治社会主要是指国家,尤其是指近代国家。例如洛克指出:“真正的和惟一的政治社会是,在这个社会中,每一成员都放弃了这一自然权力,把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理。”[6]洛克这里所说的政治社会就是国家,它与自然状态是相对应的,自然状态是前国家的社会状态。国家是在氏族社会的废墟上出现的,是阶级矛盾不可调和的产物。美国学者乔纳森·哈斯指出:“我把国家看作一种社会类型,它和它的所属各部分都具有一定的特征。国家可定义为:具有实行中央集权的专门化政府的社会。”[7]因此,在一定意义上说,国家也是一种社会形态,是政治社会。进入19世纪下半叶以后,随着从自由竞争向垄断的发展,资本主义社会结构发生了一些变化,国家的作用有所强调,这就出现个人本位国家化倾向。 　　二、市民社会论析 　　与政治社会或政治国家相对应的市民社会,英文为Civil Society,源自拉丁文Civils Socidtys,该词约在14世纪开始为欧洲人采用,其含义是西塞罗于公元1世纪提出的,它不仅指单个国家,而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此后,市民社会逐渐演变成国家控制之外的社会和经济安排、规则、制度。在这个意义上,市民社会是与政治国家相对立的。人们主要在与政治国家对立的意义上使用市民社会这个概念。有学者认为,CivilSociety是一种独立于国家的私人自治领域。这种自治领域,从其共谋政治即与国家政治的一致性来讲,是公民社会,从它与政治分离或与国家的分界角度来