民粹主义的立法.docVIP

PAGE  PAGE 10 民粹主义的立法 　　摘 要：在民粹主义态度下，废除了嫖宿幼女罪。但是嫖宿幼女罪与强奸罪的量刑问题、立法抑或司法存在问题、法条之间的协调性问题等都被忽略。舆论不应当就事论事，应当从规制儿童性剥削的角度来看待该罪的存废。 　　关键词：嫖宿幼女罪；量刑；法条协调；儿童性剥削；法定同意年龄 　　在刑修案九的讨论过程中，嫖宿幼女罪的废止问题原本并未列入立法计划，刑法修正案（九）草案一、二两次审议均未涉及嫖宿幼女罪的有关问题，直到第三次审议时，基于舆论等多方面原因才临时加入到议程中，这正是非常典型的运动式、应急性的立法表现。 　　一、嫖宿幼女罪与强奸罪的量刑问题 　　舆论主张废除该罪名的最主要理由，就是加大对于性侵幼女惩罚力度，进而保护幼女权益。但是如果从这个角度来决定该罪的应当废除，那么废除该罪名可能达不到预期中的目的，甚至反而是达到了相反的目的。 　　如所周知，该罪名存在的十八年间，存在着一些引起轰动的案件，主要集中在权贵阶层玩弄幼女借此罪名来减轻自身刑责甚至是逃避刑责，于是在公众中群情激昂的要求废除该罪名。然而，原刑法原360条第2款规定，嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。原刑法第236条第1款规定，强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸罪做为严重危害人身安全的暴力犯罪，起刑点是三年有期徒刑，而做为危害社会管理秩序罪项下的嫖宿幼女罪的起刑点是五年有期徒刑，比强奸罪的起刑点要高。实际上，在我国的刑罚中，起刑点为五年的犯罪已经属于非常严厉的惩罚了，我们反观同样属于严重危害人身安全的暴力犯罪的抢劫罪与故意杀人罪，起刑点均为三年有期徒刑，而且故意杀人罪中还存在着“情节较轻”的规定。相反，嫖宿幼女罪不仅没有“情节较轻”的规定，而且只要犯罪就是五年以上的起刑点，没有回旋的余地，如果说废除嫖宿幼女罪是为了加大性侵幼女的惩罚力度，那么在起刑点这个方面，舆论所持的观点恰恰支持了保留嫖宿幼女罪。 　　其次，舆论中尚有人认为，尽管嫖宿幼???罪的起刑点更高，但该罪的最高刑是十五年有期徒刑，强奸罪的最高刑是死刑，所以该罪有宽纵犯罪之嫌。然而，该观点有两个方面的问题。一是，刑法中对强奸罪的适用死刑的范围有严格的规定，并不是只要强奸就判死刑。处以死刑的情况一般只适用于3次以上并伴随暴力的极其恶劣情况。尤其是强奸罪中的“奸淫幼女”似乎与嫖宿幼女较为类似，但是，奸淫幼女情节的强奸罪是3―10年有期徒刑，且根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3―5年，而嫖宿幼女罪是5―15年有期徒刑，涉及1名幼女的嫖宿幼女，多数刑期是5―7年，显然，还是后者的惩罚力度更重一些。做为一种非暴力犯罪，如此高的起点刑，实际上就已经体现了对幼女的特殊保护。二是，如果嫖宿幼女中出现了极其恶劣的后果，比如导致幼女死亡或者严重伤害，那么此时可以适用刑法中的竞合原则，可以按照更重的强奸罪来论处，而不是只要嫖宿幼女无论造成任何结果都不会处死刑。正是因为存在着竞合原则，所以舆论中对最高刑的顾虑，其实也是不能成立的。 　　所以，就比较上述两个罪名的量刑幅度而言，无论如何也难以得出“嫖宿幼女罪可以用来逃避更重的强奸罪的”的结论，所谓主流民意应当认真研读法条再得出结论。 　　二、立法不完善抑或司法不公正 　　诚然，舆论中存在着这样一种流行的说法，尽管法律是这么规定的，但依然挡不住权贵阶层幕后操纵法院，这些人还是可能因为嫖宿幼女罪而脱身。在这个问题上，公众其实混淆了一个重要的问题，到底质疑的是司法还是立法？例如，刑法中有两条罪名，故意杀人罪与过失致人死亡罪，所指向的行为对象都死亡了。那么是否有人在故意杀人后，故意以各种手段为自己制造轻罪的假象，使得自己能够以明显轻得多的过失致人死亡罪来论处？无疑问的是，这种情况当然存在。那么，面对这些狡猾的犯罪分子，我们应当呼吁司法公正，还是要求废除过失致人死亡罪？答案是不言自明的。 　　在一些人的意识中，所谓的嫖宿幼女罪，就是权贵阶层强奸完幼女之后给对方一些钱就可以定性的罪名。然而在司法实践中，对于“嫖”的认定是比较严格的，不是说事后单方面的给钱就会被司法机关所采信。所谓“嫖”，在各国的通行要素包括：第一，非特定的双方，如果双方认识，是特定的双方，那就是通奸；第二，双方自愿，否则就是强奸；第三，必须有性交合；第四，必须有现金交易，给对方其他利益不算；第五，有明确的计量单位，按次数或者按时间，长期供养的不算。如果一个极为荒唐的理由也被司法机关采信，那就说明当地的司法机关出现了严重问题，而不是立法的问题。从强奸罪的角度而言，如果对于司法公正没有信心，那么强奸罪的可操作空间甚至可能比嫖宿幼女罪更大。例如，某甲被认定嫖宿幼女罪，无论如何也是五年以