派出董事的“报告义务”.docVIP

PAGE  PAGE 9 派出董事的“报告义务” 　　派出董事们并不仅仅局限于公司法人本身的业务定位来进行独立王国内部的讨论和决策，而应该站在有利于总部整体利益最大化的角度来看待问题和处理工作 　　按照《公司法》和公司治理的法理原则，董事的受信义务（duties of fiduciaty）主要体现为“注意义务”（duties of care）和“忠诚义务”（duties of loyalty）。注意义务是指作为受托者的董事应该像照管自己财产一样注意照管股东的财产，应该小心谨慎地保护公司的利益；而忠诚义务则是指董事应该以公司利益至上的原则来处理与自身利益相关的行为。也就是说，在一般情况下，只要在履行职务的过程中，董事的行为能够符合“注意义务”和“忠诚义务”的要求，董事的工作就算是尽职了，就是基本合格的。 　　然而，对派出董事而言，仅仅满足这样的标准，似乎不够。我以为，与一般的董事受信义务内涵相比，派出董事的受信义务还应该明确“报告义务”。这个义务来自于派出董事的身份是由股权代表者选任并赋予的逻辑。具体来说，即使派出董事并非派出机构的工作人员，即使董事在会议上可以与派出方约定进行独立的商业判断，并据此进行投票，但他依然有向派出机构完整说明自己的想法、发表意见，或者提出建议的义务，供派出方权衡利弊。这也是由此设计并制定一系列派出董事工作程序和管理制度的法理基础。 　　在一定程度上，报告义务派生于注意义务和忠诚义务，但却不受限于后两者，这主要是指董事发挥作用的平台并不局限于公司的董事会会议，还延伸至派出机构的管理活动中。甚至由此可以推演：派出董事可以完全突破管理董事、股权董事和独立董事的传统定义，而成为一种新的董事类型。 　　“法人本位”，还是“集团本位” 　　“会议本位”与“总部本位”之差异的背后，更为根本的是涉及的是“法人本位”还是“集团本位”的问题。理论上说，董事会是法人实体的公司机关，法人利益是董事会成员思考一切公司决策问题的基准，董事会要维护的是法人利益的最大化。当出资人利益与法人利益并不总是一致、进而出现冲突的???候，这种矛盾的解决理论上应该通过董事会中股权董事的作用，甚至股东大会的召开和决议来解决。而对非股权董事来说，特别是作为外部人的“独立董事”，则应该基于法人利益来看待问题并表态。这包括董事的独立判断，以及在会议上投票决策。这就是所谓的“法人本位”。 　　然而，派出董事则应该跳出这样的逻辑。由于集团公司实际上是由多法人实体构成的，法人之间往往存在着超越资本关系之外的其他联系，包括基于业务联系之外的协同效应，以及从集团角度考虑的整体利益最大化。举例来说，有些业务也许是公司法人需要进入的，但是，从集团业务统筹的大局出发，有可能这些业务被进行了从局部来看并不合理的安排，公司法人的利益受到了损失。再比如，在关联交易和资产处置上，从集团高度来作出的决策和安排，往往并不符合下属公司法人的利益。这就是“法人本位”和“集团本位”的冲突问题。毋庸置疑，在集团公司中，这种情况是普遍存在的。并不是所有的集团在处理内部事务的时候，都把每个以法人名义注册的公司当成是真的“法人”，并严格恪守诸如“五分开”等原则。 　　如果从集团本位的角度出发，要求董事会考虑问题时应该超越局部，追求集团整体利益的最大化。特别是对于全资子公司或者绝对股权控制的公司，在处理利益问题的时候，董事会有可能会遇到局部和全局利益之争。这时，如果片面强调“法人本位”的思考方式，可能就违背了集团战略安排的初衷，也会妨碍派出董事会作用的发挥。也正是在这个意义上，我们似乎有必要正视现实中客观存在的“集团本位”。可以说，对于绝大多数设立了派出董事会的法人实体，其决策原则应该是“集团本位”，而不是“法人本位”的。这个问题有点像皇帝的新衣，事实上大家都在这样做，但谁都没有明确去说。 　　派出董事会的“总部本位”，而不是“会议本位” 　　对应于“集团本位”的思考方式，派出董事会的运作就存在着一个“总部本位”的问题。也就是说，派出董事们并不仅仅局限于公司法人本身的业务定位来进行独立王国内部的讨论和决策，而应该站在有利于总部整体利益最大化的角度来看待问题和处理工作。这表现在派出董事的立场并不应仅仅基于公司法人这个局部，也并不只是在董事会会议上投票来表达自己的意见，其工作的线条也不唯一始于独立的商业判断，或者是总部的决策，而可能是两者的有机结合。并且，董事的作用也并不完全围绕着董事会上需要表决的几个议案。我将这种区别定义为“会议本位”和“总部本位”。 　　所谓“会议本位”，是指董事会作为公司的法定机关，它的权力来自于法律的直接规定，是一个决策主体。可以说，董事会的地位具有独立性和法定性，股东会议可以决定董事会的结构、规模和领导结构，但一旦公司设立了董事会，