破产程序中抵押债权的优先清偿辨析.docVIP

PAGE  PAGE 4 破产程序中抵押债权的优先清偿辨析 　　摘要：会计师事务所、律师事务所等机构受人民法院指派担任破产企业管理人时，破产债权的优先受偿，是管理人应熟练掌握、严格执行的政策规范。该文作者以《企业破产法》、《担保法》、《物权法》等法律及相关司法解释的规定为依据，结合企业破产案件具体实践，分析研究破产清算中以债务人财产设定担保的债权优先受偿问题。 　　关键词：破产程序；担保债权；抵押债权；优先清偿顺位 　　一、破产债权优先受偿的词义及相应规定 　　本文中所谓优先受偿，是指在破产程序中，对于同一项破产财产或财产组合，或者对于破产财产整体，在进行财产分配、债务清偿时，那一部分债权人可以最先得到清偿，然后再是另一部分债权人得到清偿；如果清偿后该项财产或财产组合还有余额，又应该由哪个顺位的债权人受偿。这依法排列的最先或次先受偿顺位的债权人，对于依法排列在后一受偿顺位的债权人而言，排列在前债权人受偿的权利就属于享有优先受偿权。优先受偿权是一个相对的概念。比如，最高法院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：已认定建筑工程承包人的优先受偿权，优于抵押权和其他债权。如此，对于已依法设定担保物权的特定财产（以下简称担保财产），该担保财产变现分配时，担保物权人具有优先于普通债权的优先受偿权，应首先得到该财产变现的清偿。但是，如果担保财产同时又是与有优先受偿权欠付工程款相对应的财产，因此，相对应的施工企业对该财产，享有优先于担保债权受偿的权利。对担保债权而言，担保债权应在对应的欠付工程款清偿后受偿。 　　按照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）及相关法律、法规的规定，破产清算中债权的清偿顺位，连同普通债权在内，至少有九个清偿顺位适用于破产债权的清偿。该9个顺位的排列次序是：破产费用、共益债务、应优先清偿的欠付工程款、应优先清偿的欠缴税款、财产担保债权、第一清偿顺序债权、第二清偿顺序债权、第三清偿顺序债权（即普通破产债权），以及现时???基本不存在的2006年8月27日以前发生的属于第一清偿顺序的债权。最高法院在法发[2009]36号文件中规定：政府或第三方就劳动债权的垫款，“可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿”。 　　二、财产抵押担保债权的合同效力 　　财产抵押债权（以及质押、留置等担保，以下统称抵押担保）具有优先受偿权的前提，是抵押担保合同具有法律效力，简称有效；如果抵押合同经审查无效，其优先受偿权也随之不复存在。 　　审查抵押合同是否有效，应掌握如下几点： 　　（一）不动产抵押，必须依法办理抵押登记，取得相关部门制发的不动产抵押登记凭证后，抵押合同发生效力。 　　（二）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；上述资产未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 　　（三）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以乡镇、村工厂房等建筑抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 　　（四）权属不明财产不得抵押。 　　（五）依法被查封、扣押、监管财产不得抵押。 　　（六）抵押权人在债务期满前，不得与抵押人约定以抵押物抵债。 　　三、抵押、担保债权的优先受偿的司法解释 　　最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称解释二）第3条第二款规定：对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。 　　解读以上规定：如果以抵押为例规范担保债权的优先受偿，应是抵押物变现以后，首先应用于清偿抵押债权，清偿完毕后如有剩余，才能用剩余部分清偿破产费用、共益债务和其他债权；如果抵押财产变现价值低于抵押债权金额，则抵押财产变现应全部用于清偿抵押债权，不得用于清偿破产费用、共益债务和其他债权。用通俗话语解读，就变成抵押债权的优先受偿，优先于其他任何债权。 　　这样的解释发布后，在法学界和司法实务界引发诸多质疑，认为这一规定存在多项失误：指出这一规定不符合破产清算的公平原则，也不具有可操性现实基础。 　　（一）公平原则贯彻的分析 　　解释二第3条第一款规定：债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。破产法第41条规定：人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：……管理、变价和分配债务人财产的费用；……。破产法第43条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。如此，以上解释二第3条第二款规定以担保物权消灭或实现担保物权后的“剩余部分”，可以用以清偿破产费用的规定，就与以上规定抵触了。抵押财产既然是债务人的财产，其按破产法规定对抵押财产管理、变价和分配的费用，应