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风险代理的法律风险 风险代理条款常见法律争点案例解析 一、风险代理条款的认定 【案例1】[1] 上海市第Ｘ中级人民法院(2013)沪Ｘ中民Ｘ(商)终字第4ＸＸ号 上海XX宝X出租汽车有限公司与北京ＸＸ(上海)律师事务所诉讼代理合同纠纷上诉案： 本院[2]认为，风险代理不同于一般代理，主要表现在合同双方诉讼风险的承担和代理费的收取方式。从本案双方签订的协议内容来看，两份代理协议均属于律师风险代理合同，理由如下：相应案件的第一审代理合同即《聘请律师合同》，虽然没有明确写明“风险”两字，但从合同约定的律师费的计费方式来看，与普通律师收费的按件计费、按时计费等方式不同，是以“中X公司对车损的诉请与判决车损减少的数额的20%支付”为标准收费，该计费方式符合风险代理中以诉讼结果来决定代理费支付这一本质特征。……因此宝X公司认为该份代理协议不属于风险代理、收费标准过高的上诉主张，本院不予采纳。 【评析】 案例1涉及的争点主要是委托合同中没有明确出现“风险”或“风险代理”表述但约定内容实系风险代理的情况下，能否按风险代理计费的问题。在此问题上，案例1中审理法院选择的裁判路径，与法院的传统路径一致，即根据当事人约定的内容而不是名称来确定当事人的合同权利义务关系。早期典型的表明法院此种裁判思路的司法文件，系《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复（1996）16号），该批复称，“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”此种思路常见的另一个裁判场合，就是当事人合同中具有违约金性质但却未冠以“违约金”名称的约定，法院通常按违约金条款认定且在过高时支持调减主张。 二、风险代理与格式条款 【案例2】 海南省ＸＸ市中级人民法院(2013)Ｘ中法民Ｘ终字第3XX号 海南XX律师事务所与XX市XX新区开发建设管理委员会等法律服务合同纠纷上诉案： 2004年12月，双方签订《委托代理合同》，其中约定XX新区管委会、XX新区总公司按实际执行财产金额的5%向富安律所支付风险代理费。二审法院认为，关于本案涉及的《委托代理合同》是否属格式合同条款的问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，上述《委托代理合同》虽由XX律所编订、使用，但无证据证明XX律所所代理的所有诉讼案件收取的风险代理费均按实际执行财产金额的5%计算，即无证据证明XX律所均是重复使用预先拟定好的按实际执行财产金额的5%计收风险代理费的合同条款，亦无证据证明该合同条款在订立合同时XX律所未与XX新区管委会、XX新区总公司协商条款，因此，该合同不属于格式合同条款。原审判决认定该合同为格式合同条款无事实根据和法律依据，本院予以纠正。 【评析】 格式条款，又称定式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方专门协商的条款。为保护交易中处于弱势的一方（常见如消费者），《合同法》第四十条规定了格式条款无效的情形，第四十一条规定了解释格式条款时歧义不利提供者。争议较多的往往是特定条款是否是《合同法》第三十九条所指向的格式条款，审判实践中主要从如下几个方面对格式条款进行认定：1、该条款是否具有广泛性，至少不仅仅限于与纠纷对方当事人订立合同时使用；2、该条款是否重复使用，即一经确定较长时间内不修改；3、条款是否具体细致，难以让非专业人士在较短时间内理解其内容；4、订立时就发生争议的条款是否曾专门协商；5、订立合同的双方的订约能力、交易地位是否相当。[3]从本质上来说，对格式条款的认定应首先考虑双方的交易地位和订约能力是否明显不相当及缔约过程中是否充分磋商。具体到通常情形下民商事案件委托代理合同的缔结过程，则很难认为律所在缔约时相对于委托人具有强势地位且作为委托合同最为核心内容的收费条款未经协商，因此上述案例2中法院关于风险代理约定并非格式条款的认定颇值赞同。 三、风险代理与收费违规 【案例3】 海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X终字第2XX号 三亚市XX法律事务所与田XX法律服务合同纠纷上诉案： 本院认为，关于双方当事人约定的代理费用是否发生法律效力的问题。三亚市XX法律事务所接受田帮友的委托后，其向法院提出的诉讼请求为判令陈XX支付田XX工资款68万元及琼中XX酒店实业有限公司承担连带清偿责任，该诉求内容为请求支付劳动报酬，依据《海南省律师服务收费管理办法》的相关规定，民事案件的请求为支付劳动报酬的，受托人不能按风险代理的方式收取代理费用，故三亚市XX法律事务所与田XX约定的代理费用13万元对双方当事人不产生法律效力。 【案例4】 海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X初字第