2004教授台湾地区广告荐证法律规制的经验与借鉴.doc

台湾地区广告荐证法律规制的经验与借鉴 摘要: 广告代言究其实质系对广告商品或服务的“荐证”。我国台湾地区对于广告荐证的法律规制在许多方而值得人陆地区借鉴。对于广告表演与广告荐证的性质界定，台湾地区实行名人与普通人之间的二元区分“真实消费”与“专家身份契合”是台湾地区广告荐证的基本要求。追究广告荐证者虚假荐证的法律责任，渗透着台湾地区基于消费者利益保护与虚假广告约束的社会政策考量。 2012年3月，国家工商行政管理总局向社会公布了今年1月份监测抽查发现的巧件严重违法广告，均存在利用专家、患者或消费者的名义进行违法广告荐证的问题。①广告荐证是我国台湾地区的广告用语，大陆学界一般称为广告代言，是指广告荐证者(以下简称“荐证者”)以自己的名义在广告中向消费者推荐商品或服务，或者对其品质进行证明，意在引起消费者注意、信赖进而说服其作出消费决策的广告宣传行为。川由于广告荐证对于消费者的消费决策会产生重要影响，而其商业行为的木质以及“当众为广告主说话”的特质决定了广告荐证在利益驱动下容易沦为虚假广告的工具，因此，各国均将其纳入法律规制的视野。近年来，我国大陆地区广告“荐证门”事件频繁发生，其中，利用荐证者进行虚假荐证己经成为广告违法的主要特征。然而，与之形成鲜明对比的是，大陆地区既末制定广告荐证的行为规范，也未在一般意义上确立荐证者的虚假荐证责任，“荐证门”事件的频繁发生则在一定程度上暴露了大陆地区关于广告荐证法律规制的制度性缺陷，这种现象应该引起立法者的关注。整体而言，我国台湾地区的相关制度较为规范，其不仅制定了专门的行为规范:《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》(以下简称《说明》)，②在责任规制方字也较为完善，许多经验值得大陆地区借鉴。 需要说明的是，作为一项法律制度，广告荐证的法律规制是一项系统、庞杂的社会工程，涉及对多方主体的行为规范与责任解构。囚篇幅、笔力所限，笔者主要对台湾地区广告荐证的名称规范、名人广告荐证的认定、广告荐证的基木要求以及虚假荐证的法律责任等颇具“台湾经验”的内容进行介绍，并以广告荐证者为中心展开。告荐证的名称规范 “广告荐证”是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语，大陆地区立法与司法实践中并未使用，学界一般称为“广告代言、广告推荐、广告证明、广告证言”等等，其中尤以“广告代言”最为流行。台湾地区认为使用此类行为用语“主要在于突显代言人的形象、专业或经验，使其与广告商品或服务作连结，或使其以消费代言的方式增强广告的说服力，以期有效取信消费者，囚此‘代言’究其实质系对广告商品或服务的‘荐证”’。①笔者认为，大陆学界将此类行为称为“广告代言”并不妥当，囚为此种名称不仅未能揭示其行为木质:推荐或证明，并日_“代言”一词从字面理解为代表别人发表言论，“受广告主委托替其办事”，仁习与“代理”容易产生混同，从而产生责任归属广告主的误解，故“代言”有为代言人推卸责任之嫌。同时“代言”在坊间己被普遍认为是名人的“专利”，使用“代言”一词容易使普通人的此类行为被忽略。 关于广告荐证的名称规范问题，我们首先来看一下对此类行为的法律规制较为成熟的美国的相关规定。美国早在1975年就制定了广告荐证的行为规范:《广告荐证指南》，该规范中，其使用的是“endorsements and testimonials in advertis-in戚’，endorsement”有“担保、保证、支持·认可·赞IAJ . (l、一告中)对产品的推荐②”之意，而“testrmom-al”则有“证明书、鉴定书、介绍信、推荐信’，③之意，可见，此类行为的木质在于“推荐、证明”，台湾地区将其称为“广告荐证”较为准确。 再来看我国大陆的立法实践，大陆立法涉及广告荐证的条款为《广告法》第38条第3款与《食品安全法》第55条，④其使用的是“推荐”而非“代言”一词。笔者认为，此种用语不尽准确。尽管将“推荐”做广义解释也可以涵盖“证明”之意，即“证明”是一种“推荐”方式，但狭义的证明与推荐存在明显区别，对此无须多言。更为重要的是，对此类行为进行“推荐”与“证明”的界分具有重要的法律意义。一般而言，广告证明比广告推荐在引起受众注意并强化其信赖方字具有更强的效果，故虚假证明对于损害发生的原因力更大，其因果关系更容易判断;广告证明应承担更高的注意义务要求;虚假证明的主观恶性更深等等。作为专业术语，不仅应力求准确，而在字面意义上若能直接揭示其行为特征，当为法律用语之最高境界。基于此种意义而言，‘，、一告荐证”较之“广告推荐”显然更胜一筹。同理，对于“广告证明”、‘，广告证言”等也是如此。 综上，在上述名称中，‘，、一告代言、广告推荐、广告证明、广告证言”等均存在不足，其或是不能够直接揭示此类行为的木质，或是不足以概括其全部内涵，惟有“广告荐证”能够全字准确地揭示此