刑法：对正当防卫制度中不法侵害理解.docVIP

对正当防卫制度中的不法侵害的理解 龙会会 20104101001247 法硕（非法学）10级2班 摘要: 正当防卫是刑法体系中法定的排除犯罪性事由之一，也是公民的一项权利．不法侵害是正当防卫的基础性起因条件。然而何谓不法侵害在理论上却存在着争议，本文从不同角度探讨了不法侵害得含义，以期为对正当防卫构成要件的准确把握提供参考。 正当防卫是我国法律确认的公民同违法犯罪作斗争的一种法律手段,又是公民的一种特殊权利,同时也是公民的一项道德义务。在一定程度上决定着人类对自身权利保护而实施的阻止侵害行为发生的防卫行为的价值取向。公民要有效地运用这一法律手段,正确地行使这一特殊权利,履行好这一义务,必须准确地掌握正当防卫的构成条件。我国《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”正当防卫的实施,必须以正在进行的不法侵害为前提,这已为刑法界所公认。但是对不法侵害的界定及与不法侵害相关的几个问题的看法,学术界不很一致。 一、“不法侵害”的“不法” 对“不法”的理解，理论界的意见较为统一，即都认为“不法”是“非法”或“违法”的同义词，是行为人实施了为现行的法律所禁止，并给他人合法权益带来损害的行为。①这样就产生了一个明显的问题，即无责任能力人实施的侵害行为如何定性。对于精神病人的侵害行为，我国法律不认为是违法行为，而认定是意外事件。那么逻辑上也就不能对其实施正当防卫。由此看来，按照我国刑法的违法性理论来理解及界定正当防卫制度中的不法侵害，客观上造成了对公民防卫权的不合理限制。为解决这个问题，学界提出了防卫起因的不法侵害具有特殊性的理论，并由此形成了两种对立的学说：主观不法说和客观不法说。主观不法说坚持对违法性定义的统一，认为违法性是法律对达到一定程度的危害社会行为所做的综合评价，意外事件虽然客观上危害了社会，但因为行为人主观上无罪过，不成立违法行为，所以，对意外事件不能实施所谓正当防卫。②客观不法说则强调防卫起因的不法侵害的特殊性，对不法采取客观的理解，排除了行为人主观方面及责任能力方面的内容，将违法定义为行为人的行为在客观方面对法律所确定保护的权益的侵害。行为人只要对法律所保护的权益具有危害的危险，即成立违法，被侵害人可以对主观无过错的侵害行为人实施正当防卫。③ 我认为上述两种观点各有利弊。主观说逻辑清楚，概念统一，偏重于对侵害行为人合法权益的保护；弊端在于客观上严重限制了不法侵害的范围，阻碍了公民防卫权的有效行使。客观说着力于保护公民防卫权，关注社会的现实需要，这点值得肯定。但不足之处是造成了概念的分歧，只好企助于正当防卫制度的特殊和例外，逻辑上似嫌不够清晰。我认为，造成以上混淆的根本原因在于对“不法”一词定义不够准确。从刑法规范来看，侵害的限定词采用的是“不法”而非“违法”，而这两个概念并不同一。就我的理解，虽然“违法”和“不法”同属对一个行为的性质的合法性判断，但判断主体和标准是不同的。违法往往与法律责任紧密相关，这就要求行为违反的必须是法律明令禁止的强行性规范，而做出行为违法性判断的主体只能是司法机关、执法机关。反观不法行为，只侧重于对行为本身性质的判断，该行为违反的可以是强行性的规范，也可以是法律原则，甚至是法律所秉承的精神，但并不涉及构成违法的强度要求。综上，不法行为的外延较违法更为宽泛，违法行为只是被不法行为所包含的一个子集合。并且不法行为的判断主体较违法也更为复杂，结合判断标准和判断目的的不同，使判断结果产生了因主体而异的不确定性。刑法规范之所以采用“不法侵害”这样的限定语，意味着立法者并未将不法侵害的范围限定为违法行为；而且法律在授予公民防卫权时，将判断一个侵害行为是否不法的权利也一并授予了防卫行为实施人。即判断某具体侵害行为是否为不法，只能由被侵害人和防卫实施人的角度来理解，而不是以一个司法者对侵害行为归责的角度来评价。 二、“不法侵害的范围 对不法侵害的范围，学界形成了三种学说，即犯罪行为说、无限制的犯罪违法说和有限制的违法犯罪说。犯罪行为说从正当防卫杀伤侵害者的严重结果入手，认为该权利行使的后果极其严厉，决定了它必须只能对构成犯罪的侵害行为实施。无限制的犯罪违法说认为，不法侵害的行为包括犯罪行为，同时也包括违法而不构成犯罪的其他侵害行为。有限制的违法犯罪说认为，正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，但并非所有的犯罪违法行为都属于不法侵害。只有那些形成