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如何识别承包人与第三人签订的合作联营协议是否为工程转包 中国建筑第六工程局土木工程公司与重庆天字实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析 （本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载） 编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636， HYPERLINK mailto:邮箱lawyernew@163.com 邮箱：lawyernew@163.com）。 一、本案要旨 本案要旨为，建设工程合同签订后，区分承包人与第三人签订的联营合作协议是合作还是工程转包，主要依据是看双方合同约定的内容；若双方约定共享利润、共担风险，则为合作联营；若第三方自行承担工程盈亏结果、税费及其他一切费用，承包方不承担任何风险只收取一定比例的管理费用，则为工程转包。根据我国法律规定，承包人非法转包的，转包合同无效。 2007年9月15日，黄河科技学院与土木公司签订《建设工程施工合同》一份，合同的补充条款明确约定该工程不允许转包。同日，天字集团河南建筑公司（乙方）与土木公司（甲方）签订《项目实施合作协议》一份，主要约定：甲、乙双方经友好协商，本着充分发挥各自的专业优势和资源优势，就黄河科技大学民族学院教学楼楼工程项目的投标及中标后的实施、竣工后的保修等阶段开展经营合作。 本案的争议焦点主要为：关于双方签订《项目实施合作协议》的性质及效力问题。一审法院审理认为，天字公司、土木公司签订的《项目实施合作协议》名为合作，但根据合同内容及双方约定的权利义务关系，实为违法转包关系，该协议应为无效。二审法院审理认为，天字公司、土木公司签订的《项目实施合作协议》名为合作协议，但根据合同内容及双方约定的权利义务关系来看，该工程的最终盈亏结果由天字公司负责，税费及一切其他费用也由天字公司承担，土木公司不承担任何风险，土木公司仅收取一定比例的管理费，与联营合作协议共享利润、共担风险的精神不符，该协议实为转包协议。最高人民法院《关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包行为无效，故天字公司、土木公司签订的《项目实施合作协议》应为无效协议。 二、案件来源 河南省郑州市管城回族区人民法院（2010）管民二初字第531号；河南省郑州市中级人民法院(2011)郑民四终字第161号 　　 三、基本案情 　　2007年9月15日，黄河科技学院与土木公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称：黄河科技学院民族学院教学楼；工程地点：黄河科技学院新校区；工程内容：黄河科技学院民族学院教学楼工程图纸中包含的全部内容（其中本工程门窗、弱电工程由招标人另行组织招标，不包含在本次招标范围内，其中弱电工程的线管预埋由投标单位负责），建筑面积7322.27平方米；资金来源：自筹；合同开工日期：2007年10月22日，竣工日期：2008年4月20日，合同工期总日历天数175天，实际开工日期以发包人现场工程师签字确认为准；工程质量标准：合格；工程合同总价：5271000元。合同的补充条款明确约定该工程不允许转包。同日，天字集团河南建筑公司（乙方）与土木公司（甲方）签订《项目实施合作协议》一份，主要约定：甲、乙双方经友好协商，本着充分发挥各自的专业优势和资源优势，就黄河科技大学民族学院教学楼楼工程项目的投标及中标后的实施、竣工后的保修等阶段开展经营合作。主要内容有：工程名称：黄河科技大学民族学院教学楼；建筑面积：7322平方米；工程造价：527万（暂定，按实结算）；施工日期：工期为280天，开工日期以甲方通知为准；对外必须以甲方名义即“中国建筑第六工程局土木工程公司黄河科技大学民族学院教学楼项目经理部”开展各项工作，甲方向乙方提供工程所需的全套手续；无论以甲方或乙方名义与双方之外第三方签订的所有与本工程项目相关的合同协议，均应由乙方承担履约责任并承担后果；甲方将恒大项目的几栋高楼（约七万平方米）交予乙方承建，如果甲方违约，本工程按河南省2002年相关定额手续按实结算；投标费用：由甲方负责协调购买招标文件及办理相关手续，并完成投标工作，由乙方负担期间发生的全部费用10000元；甲方负责履约对校方的质量保证金的办理，但乙方应向甲方提供26.355万元的资金作为担保，此费用由甲方从每次业主付款中按比例扣除。待工程竣工验收后，质量保证金退还乙方；项目经理部项目经理原则上由甲方委派担任，现场执行经理及主要工程技术管理人员由甲、乙双方根据各自实际情况协商委派担任，所