小企业间借贷是否合法之浅析.docxVIP

 PAGE \* MERGEFORMAT 7 【关键词】：企业 借贷 效力 企业间借贷是否合法之浅析 孙银亮 企业之间（本文所指的企业，不包括经国家批准有权经营金融业务的各种金融机构和非金融机构）相互借贷是一个在我国长期存在的民间经济行为，然而对于这种行为的法律界定却说法很多。很多人认为企业之间借贷是一种很普通又合理的民事行为，但目前的司法实践中，审理机关却将企业间借贷作为无效行为对待。笔者从法律、法规、司法解释、司法实践中对企业间借贷是否合法进行浅析。 企业之间借贷的定义及表现形式 企业之间借贷关系，是指企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间，由于一方向另一方出借一定数量的货币，要求借款方在约定的期间内归还借款，同时支付利息而产生的权利义务关系。通常情况下，企业之间通过借款合同或协议确定借贷关系，除了这种典型的表现形式外，审判实践中遇到的借贷表现形式还有如下几种：　　 （一）名为联营形式实为借贷。联营是指两个或两个以上的企业间共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种经济模式。但有的企业之间签订的联营协议，虽约定共同经营某一项目，协议却约定其中一方只负责出资，不参与具体经营活动，只负责在经营活动中监督资金使用情况。不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润，这种模式下，企业间虽然约定名为联营，但出资一方没有与其他方共同经营、共担风险、共负盈亏，这已经不是真正的联营，而是审判实践中常见的一种企业之间的借贷。 （二）以投资为名实为借贷。法律意义上的投资，是指投资者通过注入资金，成为被投资者的股东，并以投入的资金对被投资的企业法人承担经营风险和承担民事责任。但实践中见到有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，且对所投入的资金不按股权处理，只按债权处理，无论被投资项目盈或亏，均要按期收回本息或利润。这种投资关系，本质上也是一种借贷关系。 （三）以融资租赁为名实为借贷。规范的融资租赁，是由有金融业务经营权的机构出资（出租方），向出卖方购买租赁物，出租给承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期满并付清租金之后，才取得租赁物的所有权。但实践中见到有的融资租赁合同，出租人并不具有金融业务经营权，其出资向出卖人购买租赁物后，在提供给承租人使用的同时，把租赁物的所有权也一并转让给承租人，承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。还存在一种情况，即融资租赁合同中仅存在出租方、承租方两方，双方约定由出租方向承租方提供资金由承租方购买设备，承租方在一定期限内向出租方返还资金和利息，上述两种情形均是名为融资租赁，其实也是借贷关系。 （四）以补偿贸易的形式进行借贷。补偿贸易是指一方（甲方）在信用基础上，向另一方（乙方）提供资金、机器、设备、技术、原材料，同时甲方承担购买乙方一定数量的产品，由乙方以产品分期偿还甲方投资。而有的补偿贸易合同，由一方向另一方提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金，并无偿提供一部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物，对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同，已经不是补偿贸易合同，而是借贷合同。 企业之间借贷关系的法律效力　　 尽管在现实中很多企业间都存在借贷行为，那企业之间的借贷效力如何呢？就从目前司法实践中，及最高人民法院司法解释、批复来看，司法机关一般认定企业间借贷是无效的。 中国人民银行颁行的行政规章——《贷款通则》第六十一条规定：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。显然，我国以强制性规定的形式禁止企业之间的借贷。《贷款通则》第七十三条规定了处罚的规定：行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。 除上述法律规定外，最高人民法院（下称“最高院”）颁行的司法解释也同样否定了企业间借贷行为的法律效力。最高院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。? 虽然最高院批复及中国人民银行均对企业间借贷效力不予认可，但笔者认为根据我国现行法律及行政法规并不能否定企业间民间借贷的效力。根据最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》规定：确认合同无效，应当以全国人大及其常委