21债的移转和消灭.doc

向东 民法学-2 《民法》北大出版社，主编魏振瀛 PAGE  PAGE 7 第三编 债权 第一分编 第二十一章 债的转移与消灭 第二十一章 债的转移和消灭 第一节 债的转移 重点：债的转移的概念，债权让与，债务承担，债的概括承受 难点：债权让与条件，对债权人的债权让与通知，债务承担的种类，债务承担的条件，债务承担的法律效力，债的概括承受的概念和种类 一、债的转移的概念与特征 （一）概念 债的关系不是其同一性，而其主体有所变更的现象，或，在债的关系不失其同一性的的前提下，债的关系的主体一方当事人依法将其债权、债务全部或部分地转让给第三人的现象。 （二）性质 属于债的变更 注：债的变更 *广义：主体、内容的变更 *狭义：内容的变更 （三）原因 1法律上的转移 2裁判上的转移 3民事法律行为上的转移 （四）类型 1债权人的变更 2债务人的变更 3债权债务的概括承受 （五）特征 债的关系不失其同一性 二、债权让与 （一）债权让与的概念 债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。 1债权让与不同于有体物买卖 2债权让与不同于物权变动 （二）债权让与的条件 1须存在有效的债权 1）是确实存在的债权 2）未必是效力齐备的债权 2被让与的债权具有可让与性 1）根据合同性质不得转让的合同债权 A专为特定债权人利益而存在的债权 B 基于个人信任关系而发生的债权 C不作为债权 D属于从权利的债权 2）按照当事人的约定不得转让的债权 A形式：口头/书面 B效力：不能对抗善意第三人 3）依照法律规定不得转让的债权 3让与人与受让人须就债权的转让意思表示一致 （四）债权让与合同的效力 1债权让与合同的生效 1）一般：无需有形履行行为 2）特殊：无需履行主给付义务，需履行从给付义务 2让与人与受让人之间的效力 1）法律地位的取代 2）从权利随之转移 从权利：担保物权/保证债权/定金债权/优先权/形成权/利息债权/违约金债权和损害赔偿请求权 3）让与人将证明文件全部交付受让人并负告知义务 4）让与人对其让与的债权负瑕疵担保责任 5）债权二重让与的法律效力（观点） 3对债务人的效力 1）对债务人的债权让与通知 A通知效力 a债权人转让权利应当通知债务人 b未经通知该转让对债务人不发生效力 c债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外 B通知例外 a证券化债权让与不以通知债务人为要件 b特殊债权的转移必须办理登记手续 c当事人之间约定不得让与的，债权人欲转让债权，必须征得债务人的同意 C通知的主体 a我国：债权人 b参考：债权人/受让人+取得债权的证据 2）表见让与的效力 A债权人通知债务人 B未发生让与或让与无效 C债务人向第三人履行 D债务人履行债务行为有效 3）抗辩权的援引 债务人接到债权让与通知时，其对让与人的抗辩可以向受让人主张 A合同不成立及无效的抗辩权 B履行期尚未届至的抗辩权 C合同已经消灭的抗辩权 D合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人，而自己保留合同债务时，债务人基于让与人不履行对应债务而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等 E被让与债权已罹诉讼时效的抗辩权 4）抵销权的主张 债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，仍可向受让人主张抵销 三、债务承担 （一）债务承担的概念 1概念：债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。该第三人为承担人。 2种类 1）免责的债务承担：第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。 2）并存的债务承担：附加的债务承担，重叠的债务承担，第三人（承担人）加入到债的关系当中，与原债务人一起向债权人承担债务的债务承担方式。 （二）免责的债务承担 1免责的债务承担的条件 1）当事人签订债务承担合同 A承担人与债权人签订债务承担合同 a双方达成合意 b无需债务人同意 *承担人和债务人之间可以构成无因管理关系 *无需债务人同意的例外：有偿债务/禁止债务转移特约/增加债务人负担 *违背债务人意思承担：债务人反对时承担合同不生效 c应通知债务人，否则对债务人不生效 B承担人与债务人签订债务承担合同 a双方达成合意 b须债权人同意 *债权人同意债务承担——明示//默示：向承担人请求履行或受领承担人履行 *债权人拒绝债务承担——明示//默示：催告期满未答复 2）须存在有效的债务 3）被转移的债务具有可转移性 A相对不可转移的债务 a在性质上不可转移的债务 b当事人特别约定不能转移的债务 B绝对不可转移的债务：强制性法律规范规定不得让与 2免责的债务承担合同的效力 1）承担人成为债务人 A承担人成为新债务人，原债务人脱离债的关系 B原债务人对承担人的偿还能力不