公证对2手房交易市场的规范.doc

PAGE  PAGE 9 论公证对二手房转让活动的法律规范 邢慧颖 随着我国社会主义市场经济的不断发展，做为民事主体之一的自然人越来越多地拥有了私人财产。房产做为不动产的典型代表，已成为私有财产中最具有经济价值和政治意义的部分。与新建商品房买卖相比，导致二手房产权转移的条件和程序更为复杂，从而使二手房转让充满了变数。通过政府行政手段对相关活动进行规范力度有限、鞭长莫及；通过司法手段进行事后裁判或救济也只起到补救作用，无法预防纠纷的发生。本文认为，公证介入二手房转让活动填补了制度空白，对于帮助规范法律行为、保护各方合法权益、防范法律风险、节约行政成本和司法成本均起到积极的作用。 二手房转让的情形 “二手房”是对非新建商品房即存量房的俗称。狭义的二手房转让仅指二手房的买卖、赠与；广义的二手房转让还包括根据法律规定使房产权发生转移的情形，如继承、法院判决等。与新建商品房买卖不同，导致二手房发生转让的情形多种多样，纷繁复杂。根据《城市房地产管理法》和《物权法》的规定，无论哪种方式的二手房转让，均需履行登记程序之后方可产生物权的效力，但基于不同的法律基础，物权发生效力的条件却各不相同。 （一）基于法律行为而发生的二手房转让。该情形大都以当事人双方达成合意为权属变更的条件，如买卖、互换、赠与；但也有以单方法律行为作为转让条件的，如以房产作为出资的，出资人只需明确表示出资的意思，即可使房产权发生转移。 基于法律行为的二手房转让是物权变动的常态。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，上述规定是不动产物权生效的一般规定。依据该条款，房产权属自登记之日变更，新的权利人自登记之日起所实施的关于该房产的占有、使用、收益、处分 行为均受法律保护。 （二）基于法律规定而发生的二手房转让。该情形不依当事人的意思而以法律事实的存在为权属变更的条件，如继承、受遗赠、法院或仲裁委的生效判决或裁定。 与基于法律行为而发生的二手房转让不同，基于法律规定的二手房转让是物权变动的非常态。此种情况下虽然也需要办理产权变更登记手续，但不依登记为物权生效的要件，而是依据法律的特殊规定，如《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力”，第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。因继承、受遗赠、法院或仲裁委的生效判决或裁定导致二手房转让的，权属变更仍需要进行登记，但登记的作用仅体现在处分权的效力。《物权法》第31条规定：“依照本法第28条至30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”也就是说，自继承或受遗赠时，或自判决、裁定生效时，新的权利人占有、使用、收益的行为均可发生物权的效力，但如果未办理产权变更登记的，其处分的行为不发生物权的效力。 二手房转让的法律风险 在现实生活中，二手房转让情形复杂多变，相关当事人、利害关系人及参与人身份、角色、利益、目的存在较大差异，导致矛盾突出、风险频出，因此有人形容二手房转让“到处充满陷阱”。二手房转让活动中常见的法律风险主要有以下几方面： （一）法律目的和法律行为不一致，留下纠纷隐患。 案例一：甲以按揭方式购得房产一套，尚有贷款5万元未偿还，此时该房产总价值50万元。如果甲将5万元提前还清，则以该房产抵押可获得更多贷款，但甲没有还款能力。一家中介公司向其建议：由中介公司介绍出资人垫资5万用于帮助甲清偿贷款、解除抵押，然后再由甲以房产抵押向银行申请贷款，成功后部分偿还出资人，余款自用。为保证甲按约定履行，中介要求甲出具委托书，委托出资人代为办理提前还款、解押、卖房等手续，目的是一旦甲在抵押解除后拒绝向银行申请贷款或拒不偿还5万元借款，则出资人可持委托书出卖房产以挽回自己的损失。 在该上述案例中，甲出具委托书的真实目的是为自己的借款作担保，但采用的方式是授权出资人出卖房产。在出具委托书时，甲被要求不得在委托书中载明：“委托人不还借款时方可卖房”，因为委托人可能无法就上述条件举证，从而使委托书不能被房管局采用。这样操作的风险在于：对于借款人来说，出资人有随时出卖房产的可能 ；对于出资人来说，要求借款人出具委托书属趁人之危，但自己也不是没有风险，如果在贷款还清并解押之后，借款人以房产证丢失为由到房管局重新申领房产证，则在出资人手中的房产证就形同废纸、毫无用处了。该案例的法律性质，应属法律目的和法律行为不一致。如果双方诉诸法律，法院对双方的委托关系是不予认定的。 （二）对法律规定不了解，做出错误决定。 案例二：甲将准备