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关于商事审判若干疑难问题的思考(最高人民法院民二庭庭长宋晓明) 发表时间：2010-10-25 18:53:00 阅读次数:128?????所属分类： HYPERLINK http://2008/cat/69746.htm \t _blank 合同类参考文件与案例指导最高人民法院民二庭庭长 　宋晓明 编者按： ??近日，最高人民法院在济南召开了全国法院商事审判工作会议，听取了各地法院对当前商事审判工作机制和商事法律适用的意见。针对各地法院反映的一些商法理解和适用中的常见、疑难问题，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在会议总结时作了解答。本报对其中部分内容予以刊载，以利更好地指导商事审判实践。 ??近年来，人民法院商事审判工作主动服务经济社会发展大局，依法能动调节经济关系，各方面都取得了长足的发展。最高人民法院民二庭高度重视对市场经济法律规则和商事法律实践的研究及探索，密切结合审判工作实际，加强对疑难问题的调研和探讨，取得了较好的成效。现对审判实践中的如下常见问题作一个梳理和归纳，并提供一些初步的意见。 ??一、公司对外担保效力判断的思考 ??公司对外担保的程序和效力，实践中存在不同认识。在此我介绍一下我们目前的基本思路。 ??首先，公司为股东或实际控制人提供担保的，按照公司法第十六条第二款的规定必须经股东会或者股东大会决议。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，同条第一款则规定由章程决定究竟是需要董事会决议还是股东会决议。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会作出决议。只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会决议同意才应成为公司担保效力的考量因素。 ??其次，公司为股东或实际控制人提供担保，未经股东会（股东大会）决议的（比如公司董事长代表公司直接在为股东的担保函中签字确认的），有观点认为担保应无效，理由是合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而既然公司法第十六条第二款明确要求由股东会决议，接受担保的债权人应当按照该款的要求查看公司股东会决议，其不得以不知道法律为由来主张自己为善意，所以公司未提供股东会决议时，债权人并不构成善意，债权人此时应当属于合同法第五十条规定的“知道或者应当知道”，所以该担保应当无效。而且，这种观点进一步认为，由于违反了公司法第十六条第二款的担保归于无效，所以该款在性质上属于效力性强制规范。 ??我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。 ??二、需经批准、登记才生效的合同相关问题的分析 ??合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”在这里，批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件，在理解时应当注意：其一，这一规定为强制性规范，当事人不得通过约定变更或排除该规定的适用。只要法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效，当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效。其二，该款是对合同生效要件进行规定，不符该款的合同不生效。应将这里登记与不动产物权变动时所需的登记区分开来，不动产物权转让时未经登记的，只是物权不发生变动，该转让合同仍然是生效的。其三，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。其四，法律、行政法规虽未明确规定批准、登记合同才生效的，但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的，未经批准或登记，合同也属未生效。 ??合同未生效情形下法律责任的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理。我院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定了两种责任方式，即判决当事人办理有关手续和赔偿损失。在判决当事人办理有关手续