物权法草案若干问题.doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 物权法草案的若干问题 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　关键词: 物权法草案/宪法/物权法定/野生动物/国有化/承包经营权的期限　动产浮动抵押/应收帐款/债权让与 　　内容提要: 由其第六次审议结果看,物权法草案在如下方面尚需进一步完善:不宜规定“根据宪法,制定本法”;不应废弃“物权法定原则”;不宜规定“野生动物资源属于国家所有”;不宜规定“国有化”措施;承包经营权的期限应统一规定为五十年;不可轻率规定“动产浮动抵押”;“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资,属于典型的“债权转让”,不宜规定在权利质权制度之中。 　　由十届全国人大常委会第二十四次会议关于物权法草案的第六次审议结果看,物权法草案仍然存在七个亟待解决的突出问题。 　　一、不宜规定“根据宪法,制定本法” 　　物权法草案第1条规定,“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。” 　　请注意,物权法草案前四次审议稿的第1条均无“根据宪法”四字,其仅规定了制定本法的立法目的,该规定属于“立法目的”条款。现行合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等法律的第1条,也未出现“根据宪法”四字,其均属于“立法目的”条款。本条增加“根据宪法”四字,不仅将本条“立法目的”条款,混淆于“立法权源”条款,而且将我国现行人民代表大会制度,混淆于西方“三权分立”的政治制度。 　　人民代表大会制度与“三权分立”体制的差别何在? 实行“三权分立”体制的国家,是先召开“制宪会议”(国民大会)制定宪法,通过宪法将国家权力划分为“立法权”、“行政权”和“司法权”,并分设“议会”、“总统”和“法院”三个国家机关,再授权议会行使“立法权”,总统行使“行政权”,法院行使“司法权”。因此,在采“三权分立”体制的国家,虽然议会行使“立法权”,但议会的“立法权”来自宪法的“授权”,且议会的“立法权”不包含“制定宪法”之权,议会不能制定宪法和修改宪法,要制定和修改宪法,必须召开制宪会议。议会制定的法律,如超越其立法权限,即构成“违宪”。德国在上世纪80年代制定的《国家责任法》,被宪法法院宣告“违宪”,因为议会不拥有“制定宪法”的立法权,而《国家责任法》属于宪法性法律。 　　人民代表大会制度,是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会,不是依赖于任何法律规定而产生的;人民代表大会所拥有的立法权,不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一经成立,就拥有全部国家权力,包括制定宪法的权力。新中国刚建立的时候还没有人民代表大会,是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职权,人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》,具有临时宪法的性质,发挥临时宪法的作用。但人民政协不是“制宪会议”,《共同纲领》不是“宪法”。 　　中国第一部宪法、第二部宪法、第三部宪法和第四部宪法,都是全国人民代表大会制定的。现行宪法的历次修改,也是全国人民代表大会自己进行的。现行宪法明文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”,“全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权”。全国人民代表大会所拥有的全部国家权力,包括立法权,直接来自人民,而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于,一切国家权力归全国人民代表大会,国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权,均来自全国人民代表大会的授权。这与“三权分立”体制是根本不同的。 　　邓小平同志一再讲中国不搞“三权分立”,要坚持人民代表大会制度。我们一定要弄清楚人民代表大会制度与“三权分立”体制的关键区别。在“三权分立”体制之下,“议会”与“总统”、“法院”并立,属于依据宪法设立的三个国家机关。“议会”的“立法权”既然来自“宪法”的授权,则“议会”行使此“立法权”所制定的每一项“法律”,均须在第1条写上“依照宪法,制定本法”一句,以明示其合法的“立法权源”,称为“立法权源”条款。 　　而在人民代表大会体制之下,全国人民代表大会拥有包括“立法权”在内的全部国家权力,其立法权并非来自“宪法”的授权,当然不须规定所谓“立法权源”条款,只须在第1条明示立法目的,即“为了什么什么,制定本法”就够了。这就是我国立法惯例中的“立法目的”条款。质言之,物权法草案(第五次审议稿)第1条规定“依照宪法,制定本法”,将人民代表大会制度混淆于西方“三权分立”的政治制度,直接抵触和违背人民代表大会制度。 　　个别法理学教授以物权法草案未在第1条写上“依照宪法”字样为根据,指责物权法草案及其起草者“违宪”,是他们自己把“人民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。如果最终颁布的物权法