论规范分论规范分析方法1的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 论规范分析方法一 　　谢晖 　　法学有没有自身特有的(固有的)方法?如果有，这种方法是什么?直到目前为止，此乃中国法学界没有认真对待、当然也是没有认真解决的问题。在中国，大概每位法学研习者都会有如下感受：法学者们似乎只会借助其他学科的分析方法分析法学问题。例如，要探求法律存在和法律思维的根本问题，似乎只能借助于哲学的思辨分析方法、价值分析方法、甚至语义学分析方法等等;要探求法律的成本与效益关系问题，似乎只能在经济学的基本分析工具—成本与效益分析方法中获得灵感;而法学要追寻法律的社会效果问题，则离开社会调查、比较等社会学分析方法，便无所作为。此种情形流传久远，以致一个普遍的印象是：中国法学没有自己的分析方法。为什么会产生这种情形，形成这种印象?这是需要中国法学界深入反思的问题。 　　一、何以中国法学长期以来方法缺席 　　在我看来，对此问题，需要在两个路向上进行反思。 　　第一个路向是在研究对象上，以往的中国法学不是以规范知识，而是以非规范的社会现象为对象的。在中国，法律没有获得自身的知识属性，进而法学缺乏自身的独立性。由于中国法学长期以来依赖政治学、甚至意识形态，法律自身作为一种知识体系并没有引起人们的深刻关注，法律之外的种种因素反而成为法学必须关注的问题。例如，法理学教科书中关于法律“是阶级力量对比的产物”，“是阶级矛盾和阶级斗争不可调和的产物”等论断，尽管自法社会学的立场观之，并非没有道理，但此类观念的流行使得法律固有的规范社会的功能大打折扣。这样，法学教育在很大程度上变成了意识形态教育，法学自身的知识属性被政治意识形态说教所取代。特别是作为法学基础学科的法律哲学，直到今天为止，仍然没有解决法律的知识属性问题，仍然在意识形态问题上兜圈子、打转转，为意识形态服务。所谓“工程法理学”的编撰以及有关部门想把其作为高等学校法理学教材的“谣传”，便典型地反映了法理学在研究对象上所处的尴尬境地。由此所导致的一个直接结果是：法律以及在法律作用下的正式制度自身作为人类心智(理性)最重要的产物，似乎不被安排在一种知识体系中。法律似乎是远离知识的存在，它只是一些冷冰冰的规定，与知识毫无关联。 　　中国法学面临的这种情形和西方近代教育传统中对法律的重视，对法律作为知识的追求形成明显对照。被法律人津津乐道的一个典故是：首开近代西方大学教育先河的意大利波伦亚大学，最早所设立的专业便是以讲授罗马法为主的法学专业。自那时起，法学专业就是和神学、医学、文学比肩的四大专业之一。[2]在此后欧洲大学的发展历程中，一所综合性大学倘若没有设法学专业，是不可想象的。这说明，欧洲大学早在近千年前就已经把法律当作一种知识来认真对待了。重要的是，那时对作为知识的法律的讲授，既不同于神学与哲学的冥想和思辨，也不同于文学的精神关照。由于法律固有的与日常生活和日常交往相关的实践面向，导致对法律的研究、讲解与传授注定要开发出一套技术操作层面的知识体系—一种类似于解经学的法律诠释学。也正是在这种类似解经般的法学教学和研究中，渐渐生发出一套对法律本身作为知识的阅读技巧和论述方式，形成一套完全独立于神学、哲学、政治学等学科的独立学科，这便是法学，或者法律教义学，与此同时逐渐形成了法学自身独立的研究方法—规范分析方法。 　　但遗憾的是，直到今天为止，中国法学界对法律的讲授和研究，即没有严格按照知识的要求去梳理(于是法学教育变成了单纯的法条的文义诠解)，也没有在此基础上形成严格的规范分析方法，甚至也没有对前述西方法学传统中的规范分析方法给予应有的关注和引介。当然，这种情形也从侧面说明了我国法制建设中所存在的严重问题。可以说，共和国成立以来，其前期(1980年代以前)法制建设所呈现的基本状态是：法律被政策、被领袖个人意志所架空，是非常典型的权治—它根本达不到所谓贤人治国理政的那种“人治”的水平。[3]其后期(1980年代以后)法制建设所呈现的基本状态是：有法律而无法治。尽管国家制定了大量的法律，但藉此建立的法律秩序，所形成的法制状态却差强人意。其中的原因是多方面的，但现行政治体制所存在的问题不能不说是最根本的因素。这就必然导致在法学教学和研究中，不是把法律作为其唯一的研究和教授对象，而是夹杂了本来应由其他学科所承担的对象和内容。特别是理论法学，更是如此。例如，改革开放以来，在法学恢复过程中的某些阶段，法理学教材、文章、会议把诸如社会主义初级阶段的法理学问题、一国两制的法理学问题、西部大开发的法理学问题、和谐社会建设的法理学问题等等与政治政策、政治意识形态紧密相关的问题作为其重要