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从离婚障碍机制谈我国婚姻法中应增设别居制度_王勤芳 第26卷第6期 2008年11月政法论坛TribuneofPoliticalScienceandLawVol.26,No.6　Nov.2008 从离婚障碍机制谈我国婚姻法中 应增设别居制度 王勤芳 　　摘　要:婚姻自由原则是我国婚姻法所一贯坚持的基本原则,其既包括结婚自由也包括离 婚自由。但近些年来,伴随着“闪婚”等一些社会现象的出现,我国的离婚率偏高,同时随着离婚率的提高,复婚率也在不断的提高,这一现象的出现说明我们有必要设置一些离婚障碍,以促使人们能更加理性的对待婚姻问题。别居法律制度是国外一些国家亲属法或家庭法中的重要内容。我国婚姻法中没有关于别居制度的具体规定,但国内许多地方已出现了相关的司法实践———“试验离婚”(冬眠离婚),我们有必要在婚姻法中增设别居制度,为这一司法实践提供法律支撑,以增加婚姻的稳定性。 关键词:婚姻自由;别居制度;试验离婚;司法实践;设立必要 一、婚姻自由原则指的是婚姻的相对自由 我国自1950年婚姻法就已经确立了婚姻自由的原则。婚姻自由是指男女双方自由决定是否缔结、终止婚姻关系的决定权。婚姻自由是我国婚姻家庭立法的首要原则。婚姻自由给予了男女双方充分选择的权利,但这种自由并不像萨特所认为的“绝对的、无条件的自由”。婚姻自由同其他任何自由的权利一样都是一种相对的自由,都要受到各种条件的约束。 婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。婚姻法第2条第1款规定,“实行婚姻自由……的婚姻制度”。这种规定容易使人理解离婚自由是绝对的、无条件的。保障离婚自由,并不一定意味着提倡离婚。如果允许想离就离,这是对离婚自由理解的偏差。但事实上,现在的确有一些人对婚姻自由的理解出现了偏差。 所谓自由都是相对的,世界上本没有绝对的自由。也就是说,真正的自由是一种对于现有世界的必然性理解的自觉行动,反对轻率离婚是婚姻的本质要求。然而现在的社会现实却与立法者的本意出现了偏差。要想纠正这一偏差,除了对人们进行思想上教育,提高人们的思想意识和道德修养,我们还有一个更行之有效的办法就是运用法律的手段进行调控。 婚姻是家庭的基础,家庭是社会的细胞,婚姻、家庭关系的稳定与否直接和间接地影响到社会的稳定。所以,婚姻问题绝非个人的私事,它还涉及子女、家庭和社会利益。因此,保障和维护婚姻家庭关系的稳定也是家庭、社会和国家的愿望和责任。因此就应当在法律上对离婚加以规范和限制。 在一定条件下对离婚自由予以适当的限制,是离婚自由衡平机制中很重要的方面。当然,这种限制是法律为了保障每个人自由的实现,保障所有人的利益和社会公众的共同利益所设立的。正如西塞所 作者简介:王勤芳,集美大学政法学院法律系副教授。 ①　引自:陈廷光,林念贺:“论裁判分居制度建立之理由及立法构想”,万鄂湘主编:《婚姻法理论与适用》,人民法院出版社2005年版,。① 　第6期王勤芳:从离婚障碍机制谈我国婚姻法中应增设别居制度183说:我们都是法律的奴隶。正因为如此,我们才是自由的,如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以 ①随心所欲,结果必然是因此而造成的自由的毁灭。由此我想到了西方许多国家婚姻法上的一种制 度———别居法律制度。在现行法中增加别居法律制度不失为一种在现行条件下行之有效的方法。我国现在实际已经具备了或者说社会现在需要我们婚姻家庭法中增设这样一种制度。 二、别居法律制度的起源 别居制度源于古罗马时期《十二铜表法》的规定,是解除时效婚的法定理由。《十二铜表法》第六表第四项规定:妻不愿依一年占有时效而缔结有夫权婚姻的,由应每年连续外宿三夜以中断时效的完成。这是关于别居最早的法律规定。但《十二铜表法》只是将事实别居作为解除婚姻关系的法定理由,对别居的法律程序、法律后果等没有规定。别居作为一种法律制度是中世纪欧洲基督教会的寺院法令立法的形式确立的。 别居制度原为基督教“禁止离婚主义”的产物。基督教婚姻的本质一开始就是一夫一妻制,教会认为,婚姻出自人性,它的使命一方面是两性的圆满发展,另一方面是人类生命的延续。所以基督教会将婚姻视为崇高和神圣的事情,并提升为圣事。 编撰于13世纪中叶的西班牙历史上最重要的一部法典《法律七部书》则将婚姻提高到了相当重要的位置。法典称:婚姻是七项圣礼中最重要的圣礼,它是由上帝确切无误的话语建立起来的。它保证了世界上的人品,防止了通奸,使和平和友谊持续,亲属生活在和谐中。 到1438年至1445年的佛罗伦萨宗教会议正式规定:“第七项圣事是婚姻圣事,它是基督和他的教 [1](P.88)会结合为一体的标志。”1