关于quot;行政quot;和quot;行政权quot;的讨论.pdfVIP

行政程序法仅限于技术性、程序性问题，从目前 我国行政法状况看，尚不具备起草条件，从而否 定了第二种体例的可行性。认为宜采取制定专门 的《行政合同法》的立法方式。理由是行政合同 立法必然涉及实体法问题，较适合我国的法律传 统与制度背景。 我们认为，这两种立法体例均是足取的。但 如果《行政程序法》重纯技术性规定，所涉条文 过于简约，最好仍由单行法进行全面规定。在立 法问题上，我们既要借鉴外国经验，更要总结我 国的实践。目前，可考虑由国务院先制定《行政 合同条例}，内容包括运用范围、合同的订立、 履行、变更、解除及纠纷的处理等内容。 行政合同立法当然包括实体规则与程序规则 模式。学者们除肯定实体立法以外，尤其强调行 政程序对行政合同能起到规范与控制作用。即通 过赋予行政主体程序上的义务和相对一方程序上 的权利来实现。程序运行的科学化、民主化可以 使行政机关主导性权利的行使合乎理性，作出的 行政选择最有效益。同时，以听证与协商制度为 核心构建程序制度，同时以要式主义、说明理由 制度、公开制度、回避制度、教示制度、上级机 关的参与保留制度等配套原则与途径进一步 抑制行政患意。对此，我们予以积极肯定。 如果说 20 世纪 80 年代末 90 年代初，行政 合同还是我国行政法学有待开拓的领域，通过 10余年来行政法学界同仁的辛勤耕耘、移植、 悉心培育，已经取得了累累硕果。同时，我们也 看到，世纪之交的行政合同的实践与理论研究正 呈现出方兴未艾的态势，值得我们为之欣喜，为 之努力! 关于行政和行政权的讨论 杨海坤，何薇 (苏州大学法学院，江苏苏州 2150∞) 作为构建行政法学理论体系的基本范畴，对 行政与行政权加强研究，其意义之重大 2001.5 第 23 卷哲学社会科学版 -IH司出1l1i由草草ZL语言11咽 是不言自明的。而相对于行政法学中的其它范畴 而言，它们又得到更多的关注，这种关注除了行 政法学者之外还有行政学者、政治学者甚至还有 社会学者等。行政与行政权所必然映象 的现实内容是客观的，但由于立足点、观察角度 和方法的不同，这两个范畴在各科学者们的眼中 又各自包含着独特而丰富的内容。我们主要从行 政法学的角度出发展开有关行政和行政 权的讨论。 一、关于行政的概念 大致而言，行政法学者们从以下三种方法或 意义上来概括行政的内涵。 (一)从行政内涵之范围大小的意义上来加 以概括。依此意义，行政的概念有广义之说 与狭义之说，广义之广至于认为行政是除立法外 的所有国家行为，而狭义之狭至于将行政界定为 某一类具体的国家活动。然而，这种广义与狭义 具有相当大的相对性，它们所对应的具体内容也 是非常不确定的，所以这一概括角度由于其模糊 性而为多数学者所不取。 (二)从不同的描述方法上加以概括。据此 意义，则行政有消极之说与积极之说。这种消极 之说与积极之说又和消极行政与积极行政不同， 后者是从行政的实质内容而言，充分发挥能动积 极性的是积极行政，反之则为消极行政。而行政 之消极说又称为扣除说、除外说、剔除法定义 等，将行政概括为除……之外的国家作用， 该种概括源于德国魏玛共和时代的法学家耶律耐 克(Walter J ellinek ) ，后经许多学者延用至今。 行政之积极说则从正面角度对行政的内涵加以描 述和概括。 对于这两种方法，行政法学者们褒贬不一。 德国行政法学者福斯多夫 (Ernst Forsthoff) 认为， 行政是无法定义，而只能描述的，原因出在行政 之性质上。莫热 (Hartnut Maurer) 亦认为行政之 性质，取决于国家行为之范围、任务定位、结构 与行为形式，而这些因素都是多样性的，欲对行 政加以定义，几乎是不可能的。据此，日本学者 盐野宏提出，可采用扣除法对行政性质加以概 括，但并非当然可由之导出行政之内容上定义。 与之相反，田中二郎则认为，元积极定义之行政 概念，则不能存在作为独立学问之行政法学， 617 RE堕E置 uai n Teachers Colle 罩 Social Science Vol. 23 5 , 2001 须采取此种行政法之消极规定者，是否即承认 行政包含种种复杂多样之作用，而无法承认其整 体上之内在统一性?若然，则以此种行政为基 础，是否真能构成所谓行政法此种统一之法律部 门?就此，吾人以为须对行政为积极之概念规 定，且此亦非不可能。 深受德国行政法的影响，大多台湾行政法学 者亦持消极说，认为积极论的行政定义，也无法 避免必须使用抽象用语，故采用这种方法依旧未 能清楚的、积极地予行政以定义。而消极的定义 方式，乃因国家行政和种类具有多样性及可变 性，随着国家任务的不同，行政的范围迭有更 易，自有其不得已之苦衷。 相较之下，我国行政法学者采用积极定义方 式的居多。认为随着现代行政的不断发展，