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·立法建议· 关于制定《国家廉政法》若干问题的理论思考 杨兴培 [内部摘要] 从闺家政治需要、依法治国的现实层面来说，制定《廉政法》 旦得十分迫切，也许可能成为阔家立法机关一个无可回曦的选择。就《廉政法》 的法律属性而言，它应当既是一部行政法，又是一部对国家工作人员最低典求的 道德规范，是两者的有机结合体。《廉政法》应当确立以行为为本位的法制观 念。廉政违法行为法律责任应当实行主客观一曼史的责任原则。廉政违法行为法 律责任应当实行严而不厉的责任体系。 [关键诩] 廉政法廉政违法行为 法律责任观念问题技术障碍 为了配合反腐偏廉工作的需要，既要做到更加有效地规范国来工作人员的各种廉政行 为，也要使国家的反腐倡廉工作做到有法可依。一段时间以来，关于制定《剧家廉政法》的 呼声时有所闻，有关部门也正在广泛地收集意见和建议，着手基础性的准备工作。也许从整 个国家的法律体系的究备性要求来说，(廉政法》的制定坯存在很多观念性的问题和技术性 的障碍。假娃从国家政治需要、依法治阔的现实展商来说，制定《廉政法》又显得十分迫切， 也许可能成为国家立法机关一个无法回避的选择。为了使《廉政法》的内容更具有合理性， 使《廉政法》的制定得以览顺利地进行，本文就《廉政法》攒及的几个基本问题作一下专门的 讨论，以作将来立法时的一点理论参考。 一、《廉政法》的法律属性和法律提型的定位 (一H廉政法》的法律属性 《廉政法) ，顾名思义，既要廉，又有政。从3基本的含义上说，廉是属于道德伦理的层 面，政是属于政治统治或者行政管耀的范畴。由于现代社会成员对回来工作人员提出的 要求越来精高，作为国家工作人员来说，他不但在政治管理上要能，阳且在道德操守上要 廉Q (廉政法》概念的提出，本身就有为道德立法的意蕴。这样《廉政法》就必然既有规 范行政行为的要求，又有道德价值评价的内容。国家耍制定《廉政法》就应当耍将两者有机 结合越来。但是从传统的法理出发，道德与法律是两个不同的施畴。法律是对人的行为的 他律，师道德则是对人的行为的自律。长期以来，对于瑞反道德要求的行为，可以进行社会 遵义和舆论的谴责，但一般不应当由法律来干预的观念还是较为普遍地存在着。能沓将两 93 华东政法学院学报 2004 年第 1 期(总第 32 期) 者有机地结合在一起，这是我们在制定《廉政法》时必须先要解决的观念问题。 我们认为，社会习惯、道德风俗和道义要求并不能自然成为法定义务，但是它们也不是 永远不可能成为法定义务。根据马克思主义的法律观，任何违法性行为(犯罪是违法行为 的最高表现形式)都是孤立的个人反对统治关系的斗争，而法律责任(刑罚是各种法律责任 的最高表现形式)是社会为防卫自身生存条件的手段。法律不过是调黯孤立的个人与社会 之间兔子发生冲突的调节器，是规范人们行为的行动指南。因此，什么样的行为应当属于违 法并给与这种行为以什么样的法律手段予以处罚，都应当由国家的意志(国家属于形式上 的判断主体，实质上的意志应当是人民的意志、全体社会成员的意志。在现实的层面上，是 由全体社会成员中绝大多数人的意志作为决定力壤。在我国，立法机关成了这种决定力量 的法定代表)加以决定的。根据社会成员的一致要求和国家的意志转移，法律可以把原先 巳认为违法把雅的行为宣布为不是违法犯罪，也可以把原先不认为违法犯罪的行为宜布为 违法犯罪。关键在于国家在怎样的范围、怎样的程度、通过怎样的遗选方法将哪些内睿确认 为法定的义务。从政要廉，从政应廉，从政必须廉，是当今社会的普遍要求。因此将某些为 社会成员深恶痛绝的国家工作人员严震违反道德操守的行为，通过法律的确认，使之成为一 种法律义务，缓解社会的严意冲突，是一个必然的理性选择。由此，找们认为应当把《廉政 法》定位在国家工作人员在依法服行现行职务、管理公共事务过程中，为了维护回家机关和 公职人员应有形象、信誉和公信力而必须遵循的行为规范，这一法律的性质应当属于国家行 政法的程畴，但同时带虑到国家工作人员不同于社会的普通成员，对于国家工作人员理应提 出更高的道德耍求和行为规辘，在职务活动范围之外公共生活、个人活动过程中，仍须始终 要维护回家机关和公职人员应有形象、信誉和公信力，因此《廉政法》也脱该适当地加入必 要的道德妥善求，通过法律的认可，使之成为法定的行为规施。从这一意义上说，{廉政法》既 是…部行政法，又是一部体现对国家工作人员最低要求的道德规范，是两者的有机结合体。 (二H廉政法》的法律类型定位 当今世界主要国家和有关地区的廉政立法，最现出三种樊骂自:第一种是属于综合樊立法 盟，其特点是集行政实体法、行政诉讼端、刑法、有关的组织提法等内咎于一体，自成体系;第 二种是属于实体类立法型，其特点是在法律中只规定违法行为的表现形式及其应当承担的 法律责任以及与此相关的法律责任运用的