传统中国律学论辩（上）.docVIP

　　传统中国律学论辩（上） 　〔提 要〕 传统 中国 的 法律 学术是中国法律史学的重要组成部分，但长期以来，法学界对传统中国法律学术的知识类型存在着不同的认识，代表性的观点有完全法学说、律学法学说、律学说，以及先秦法家法学—汉以后律学说。笔者从中西比较和 现代 法学观念出发，对以上诸说一一辨析，认为传统中国的法律学术主要是对制定法的注解，缺乏对正义和权利这一法学核心 问题 的讨论，因此它不是严格意义上的“法学”而是“律学”。关于律学的兴衰，笔者并不完全同意沈家本先生的观点，认为律学滥觞于秦，兴起于汉，繁荣于魏晋，隋唐集大成；至宋元趋向衰落，明清复兴，迄清末而终结。关于律学的生成，笔者认为律学在传统中国的形成有其必然性，而法学则难以生成，原因复杂多样，其中最直接关键的是，实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法；形式或者说 方法 上缺乏逻辑学在法律 研究 中的运用。文章最后指出，律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点，一直是国家立法和司法的重要资源，同时也是传统中国和东亚法文化的特色。但由于它囿于经验和技术，因此与西方的法学形成差异和差距。律学在清末为法学所取代，但律学传统 影响 至今，对当代中国法学的 发展 意犹未尽。 　　〔关键词〕 律学 法学 论辩 资源 　　一 　　知识、 科学 和 艺术 都是人类思维的产物。法律学术是人们对法律经验和法律理性的 总结 与提炼，体系化与学理性是它迈向科学的标志，我们今天的法律科学就是这样发展来的。毫无疑问，传统中国有它自己的法律学术，而且源远流长，但它是一种什么类型的法律知识，或者说它是何种形态的法律学术？长期以来法学界存在着不同以至混乱的认识，归纳起来，大致有这样几种代表性的看法：完全法学说、律学法学说、律学说，以及先秦法家法学—汉以后律学说。 　　第一种看法在晚清修律大臣沈家本那里就已得到确认。他曾撰有一篇著名的专文《法学盛衰说》，用以阐明自己的观点。照他的说法，我国法学始于三代，盛于战国，至秦而衰，汉代复兴，其后历代，虽盛衰不一，但作为法学的法律学术却始终存在。[1] 此论影响颇大，几乎成了百年来占统治地位的正统观点，今天我国最具权威性的大型法学工具书也深受影响。例如，《中国大百科全书·法学》的“总序”明言：“中国 历史 悠久，拥有丰富的法律文化遗产。从周公、孔丘到孙中山的历代思想家、 政治 家的学说中，都有他们的法律思想。早从战国时期以来，就有专门的法学著作传世，其后历代法学研究都很兴盛。从发展阶段说，中国历史上的法学大体可以分为：①夏、商、西周的法学思想，②春秋战国时期的法学，③从汉代到清代中期的法学，④清末至中华民国的法学。”[2] 至于教科书，在谈到中国法律学术的历史发展问题时，一般也都持此论。近年来也有论者，从法学形态的角度，对中国古代无法学的观点提出了质疑。[3] 这种看法相对于下面的律学法学说，笔者称之为“完全法学说”。 　　持“律学法学说”的大部分论者认为，律学即是法学。持有这种看法的多数论者同时也是“完全法学说”者，他们将法学与律学等而视之。[4] 另有一部分论者则认为，律学是法学的一种，所以，律学也是法学。这类看法的典型表述是：“中国的律学，是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。它的主要 内容 是引据儒家经义，注解法律条文……这种律学，内容比较单一，自不完全同于内涵更为广泛的法学。但正如西欧12世纪以后的法学中之有以传播、注解和宣扬罗马法为特点的 　　二 　　在上述诸说中，笔者只认同“律学说”。表面看，“律学”与“法学”只有一字之差，实际并不这么简单，而是反映了两种不同性质和形态的 法律 学术，即两种不同类型的法律知识。它们的真正区别不止是在外延上（这是次要的），而是在内涵的属性，也即质的规定性上。这是一种性质/类型之别，不能混为一谈。要厘清这一点，还需要我们对法学与律学的分界有一个最起码的认识。 　　在 中国 法律文化范畴内， 现代 意义上的法学是清末经由日本从西方引进的。[12] 这提示我们要理解“法学”一词的本意，必须到西方的法律文化语言中去寻找。在西方，人们对“法学”一词的解释也存在着具体陈述和措词上的差别，但有一个基本的涵义是不变的，这个基本涵义早在罗马帝国时期查士丁尼皇帝敕定的《法学总论》中就有了明确的界定：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的 科学 。……”[13] 这一论断至少有两层含义，首先说明法学作为知识，它的范围是关于神事和人事的。人事好理解，神事或有不解，但这是在现代观念看来。在古代特别是远古 社会 ，人们普遍地把法与神联系起来，视法事为神圣之事，罗马亦不例外，所以，法学必定包含神事的知识。[14] 法学包含了什么样的神事和人事的知识呢？这是论断的第二层含义，它的回答是