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　　刍论计算机软件的专利法保护 　　[内容提要]：文章阐述了计算机软件知识产权的专利法保护趋势。专利法和版权法保护软件各有优缺点，配合运用，优势互补。软件知识产权保护应形成专利法与版权法为主的，辅以其它类型法律的完整体系。 　　版权法是目前国际上保护计算机软件知识产权的主要法律，基本方式有三种。一是顺应软件技术特点，修订和完善版权法，明确软件的版权地位；二是制定专门的同版权法配套的软件保护补充性法规；三是把典型案例的判决原则与结果作为软件版权保护的依据。版权法保护软件有明显好处，比如：可版权标准低，只要求软件具备主观新颖性、独创性、非抄袭性，几乎所有软件都在受保护之列；版权获权程序简单，权力在软件开发完成后自动生效；软件的创造思想可以被别的开发者利用，去创作新的软件，推动软件技术和软件事业的发展。 　　计算机软件包括程序和文档两个部分，它的根本用途是按照程序的逻辑步骤，控制硬件的运作，达到预期效果。软件具有“思想表达混合性”的特征，兼具“思想”（idea）和“表达”（expression）两重性，是软件和传统版权作品的重要区别。所以，用版权法保护软件，除了体现出其具有的优点外，还显示出其不可克服的局限性。“思想/表达二分法”是版权法的基石与遵循的核心原则。二分法原则要求版权法只保护软件“创作思想的表达形式”，不保护软件“表达形式的创作思想”，但是，软件的精华正在创作“思想”。据IBM公司提供的资料，软件开发总投入的80%要用于软件功能确定和逻辑设计。单纯依靠版权法保护软件，会使软件最有价值的部分得不到保护；对“思想”与“表达”界限的划分，法律界一直没有普遍接受的标准。在软件的“思想”与“表达”之间有个较宽的模糊区，即使在法律制度相对完备的美国，软件保护的司法实践也常常陷入“思想”、“表达”不易把握的境地；软件的价值在使用，如果不能保护软件的使用权，那么，就软件保护做的任何努力将失去意义，版权法恰恰不禁止对作品的使用；越来越多的新的技术问题，比如：屏幕显示技术、数据结构设计等是否受版权保护，争议不少；版权法对作品的保护期是50年或70年，如此长的保护期对经济寿命只有10年左右的软件而言，不会给权利人带来更丰厚的经济收入，却会减损软件的社会应用价值，妨碍公共利益。 　　版权法对软件知识产权的保护不仅不全面，而且效力不够。为了拓展版权法对软件保护的外延，增强保护力度，于是就出现了软件版权扩大保护。1985年，在和软盘上的符合一定条件的软件实行专利保护。 　　1985年，专利法开始在我国实施，《审查指南》第十二章的软件发明申请的判断标准规定，只有能使计算机结构或电子数据处理设备产生变化、能使机器硬件技术作出相应变革，引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序和能使计算机系统或机器设备，以全新的具有创造性方式运行的计算机程序才可予以专利保护。1993年4月1日起生效的新的《审查指南》，舍弃上述苛刻条件，提出了符合软件技术发展的、宽松的软件专利标准。 　　各国规定的软件可专利保护标准不完全相同，其中比较一致的观点是包含软件发明申请的主题必须同时具备“三性”、“二要素”，而且，该判断标准是唯一的。“三性”就是指专利“三性”。“二要素”一是指包含软件发明申请的主题要能够产生技术效果，这是“二要素”中的主要方面；二是指包含软件发明申请的主题要能形成完整的技术方案，技术方案的基本因素包括：软件处理的数据结构、处理数据结构使用的算法和管理软件运行的用户界面等。“二要素”就是要求包含软件发明申请的主题必须是能够形成完整的具有新的技术效果的发明创造。根据传统理论，只有当软件与硬件相互支持，形成完整技术方案，产生技术效果时，软件才能获得专利权。新的认识是，既使硬件不发生任何变化，只要将特定软件和公知计算机作为一个整体考查出现了新的、实质性的技术进步，符合“二要素”与“三性”要求，就能被授予专利权。 　　算法（Algorithm，或称逻辑算法）属于智力活动范畴，而智力活动的规则和方法不被授予专利权，各国专利法就此问题有着类似的规定。但是，算法对软件开发是极其重要的，算法创新往往是软件技术创新的基础。软件离不开算法，因此，软件多年来也被认为是抽象智力思维的产物。算法是早期软件可专利法保护的最大障碍。比如：中国专利局《审查指南》就曾规定，作为数学算法集合的计算机程序是智力活动的规则和方法的例子，不能授予专利权。具体地讲，如果包含软件发明申请的主题是一种算法，又没有实际的技术效果，权利要求整体的最终结果是纯数字，则该软件不能获得专利权。现在学术界的共识是把算法本身同利用算法解决问题的过程分别对待，不排除在关于软件发明申请中包含数学算法特征。然而，算法特征应该是具备技术性的特征，能产生某种技术效果。包含算法应用在内的与软件相关的发明专利保护逐