刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑（下）.docVIP

　　刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑（下） 　　E、李斯特的刑罚 理论 的困惑 　　李斯特强调目的观念，主张目的刑论和防卫刑论。刑罚必须为防止具有 社会 危险性的人实施危害社会行为的目的服务。这样，在贯彻这种从社会危险性出发的危险主义的刑罚理论时，如不先明确犯罪人具有何种社会危险性及其大小程度是不能确定刑罚的质和量的。李斯特基于这一必要的认识，根据反社会的危险性程度把犯罪人做为偶犯和惯犯的分类。而且，又把惯犯分为可能改造和不可改造的两种。确实由于一时的冲动而犯了罪的偶犯，其再犯的可能性比较小，也就没有必要建立一套有组织的改造方策。因而，给以一定的苦头吃，使其不再犯也就可以了。但关于可能改造惯犯，就是另种情况。所谓可能改造的惯犯，是由于遗传或后天的原因，染有犯罪倾向的，不致于恶化到不可改造程度的犯罪者。对这样的犯罪者，必须通过 教育 改造的努力使其作为自由市民社会的一员复归社会。为此，有进刑务所，使其习惯于 规律 生活，养成劳动习惯的必要。为了改造教育的目的，科以自由刑。可是，对通过任何 方法 也不能改造为真正的人，即不可能改造教育的惯犯，必须采取使其永久与社会隔离的方法。例如，小绺等的窃盗和职业强盗集团，以及有专门技术的诈骗犯等是扰乱社会秩序的总山寨，道德上也是最下等的人，为了使他们与社会隔离，防止流毒社会，应该科以隔离刑。李斯特这样地和危害社会的危险性关联起来，进行犯罪的分类，考虑给各个犯罪者以相应的处遇。这应该说是方法论上的一个真正的划期性的业绩。 　　那么，这样的刑罚个别主义的主张，能够原封不动地付诸实践吗？不。譬如说，职业犯虽说贻害社会，科以永久与社会隔离的刑罚是不可能的。而且，就是可能改造的惯犯，直到改造好为止留在刑务所里，也是极其困难的。这样，李斯特的刑罚理论和犯罪者的自由的要求中间，存在着深刻的矛盾。然而，这个目的刑论和防卫刑论的主张与罪刑法定主义原则的主张之间，存在着有关应怎样进行调和的 问题 。这一点更是不能不加以探讨的。 　　李斯特主张目的??论和防卫刑论，把不能改造的惯犯作为永久隔离的对象，还主张罪刑法定主义的原则不仅对一般善良的市民是大宪章，对犯罪者也必须是大宪章。但是，一方面使犯罪者为防卫社会的目的服务，把犯罪者置于是一种手段的地位。另方面，又通过罪刑法定主义的原则，把犯罪者置于主体的地位。这样的矛盾，李斯特应如何解决呢？关于这一点李斯特是这样说的：“只有全体利益和个人自由的调和才是会社秩序的最高课题。”李斯特是从拥护犯罪者的自由的命题和社会防卫的命题的妥协出发来开展刑事政策的。不定期刑论就是这一妥协主张的产物。如果贯彻李斯特的社会防卫刑论和刑罚个别主义，犯罪者在未被教育成为自由市民社会的一员复归社会为止，他就必须老留在刑务所里。或者是，如果对在犯罪者还具有浓厚的危害社会的危险性时，把他从刑务所解放出来的主张、主义、持反对的理由的话，那至少是在犯罪者的危害社会的社会危险性，没有减到薄弱时为止，必须隔离在刑务所里。所以，如果彻底贯彻社会防卫论和刑罚各别主义，行为者在与已犯罪行的轻重无关的情况下，很可能一生继续被拘禁。就是李斯特，他也没想到把主义、主张贯彻到这个地步。归终还是应该考虑到，必须尊重个人的自由和法的稳定性的问题。主张这一界限认识的论点就是相对不定期刑论。为使社会全体利益和个人利益的调和，不论是改造教育目的也好，或隔离目的也好，认为犯罪者离他所犯的罪行已很长时期不应再犯，只好主张有限度的相对不定期刑论。不论以教育改造为中心的特别予防也好，或以保安为中心的特别予防也好，共主张应各没有界限。 　　李斯特从犯罪者的自由出发来考虑，社会防卫目的就没坚决贯彻。根据这一点，拉得布尔夫认为，李斯特的刑事政策是两个原理的紧张关系的妥协，是社会防卫观念和法的稳定观念的妥协。拉得布尔夫尤其认为目的刑论和罪刑法定主义的原则的妥协是出于万不得已。拉得布尔夫曾说过，只有对调和两极对立的现实活动不理解的空论家，才指责两个原理的妥协，无论哪方面都是不彻底的。确实如拉得布尔夫所认为的那样，避免犯罪人的侵害，采取有效措施保卫社会安全是必要的；拥护犯罪人的自由和人权也是必在的。无论否定哪一方面都可以称做脱离现实的态度。李斯特的目的刑论未能彻底贯彻出于不得已。 　　但是，李斯特放弃绝对不定期刑，其自身已确定了实质的合理化的界限。在近代市民刑法的形式的合理化的强烈要求的面前，意味着实质的合理化要求未得到彻底的贯彻。如前面已明确指出的，在刑法的近代合理化方面， 计算 可能性和予测可能性，无论如何也是必要的。对一种犯罪应科以什幺程度的刑罚，必须予先能测量得到。否定近代市民刑法的形式合理化就是否定了近代市民刑法的实质。绝对不定期的根本性质中存在着刑罚不可能予测状态的一个侧面，很明显，是不合近代的合理化的要求。就是李斯特也并