初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性.docVIP

　　初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性 我国 台湾 2002年1月对刑事诉讼法法进行了重大的修改。对起诉审查机制的修改是此次刑事诉讼法修改的一个重要方面，也引起了法学界和司法实务界的颇多关注。（注：立法院修法理由指出：“为确实促使检察官负举证之责任及防止其滥行起诉，基于保障人权之立场，应宜慎重起诉，以免被告受不必要之诉累，并节约司法资源之使用。 参考 本法第231条之1有关检察官与司法检察（官）移送案件之退案审查制度精神及德国刑事诉讼法规定中间程序（德国刑事诉讼法第199条至211条）与美国“Aarraignment”程序之“Motion to dismiss”制（美国联邦刑事诉讼规则第5之1则、第29则）之立法宗旨，设计起诉审查机制，规定法院于第一次审判期日前，经审查检察官所提出之证明方法，认为显不足认定被告有成立犯罪之可能时，应以裁定驳回起诉。”其目的在于防止检察官滥行起诉，以使被告免受不必要之诉累，并节约司法资源。）正直我国刑事诉讼法再修改时机成熟之际，参见我国台湾对起诉审查机制修改的立法理由和司法实践，借鉴国外立法成功之经验，重新审视我国公诉审查机制之缺陷，从总体上重构我国刑事审前程序，建立以审前法官控制的中间程序，以期实现我国刑事诉讼程序的合理化、 科学 化。 　　　　一、公诉权的性质 　　公诉权就是检察官提起、维持公诉的权限。就公诉权的性质国外学者提出了不同的观点和学说，概括起来主要有以下几种观点： 　　1.国外学者的观点：第一种观点是实体公诉权说，认为公诉权来源于刑罚权，公诉权就是在审判中因犯罪形成的刑罚权；第二种观点是抽象的公诉权说，认为公诉权就是提出公诉，接受某种审判的权能；第三种是具体性公诉权说（有罪判决请求权说），认为公诉权就是对具体的案件请求有罪判决的权利；第四种是实体性审判请求说，认为公诉权就是请求法院做实体判决，判定有罪或无罪（这是现在的一般学说）。[1](P115) 　　2.我国台湾学者的观点：第一种观点认为，诉讼的对象是刑罚权，公诉权是国家为了确定刑罚权是否存在及其内容而在诉讼上实际的权限。因而，公诉权是刑罚的实行形式。公诉权是请求确定追诉者刑罚请求权是否存在及其内容的诉讼上的权限。诉讼，系以刑罚请求权为其对象，以保护追诉者所主张的刑罚请求权为目的。第二种观点认为，公诉权分为实体公诉权与形式上公诉权两种，前者系以请求确定作为诉讼对象之刑罚权为内容；后者则以请求开始及内容或称诉讼进行及程序上的权利，或者指诉讼追行权，重在诉讼上意义，系属诉讼法上权利，既与实体上刑罚权异。[2](P136-138) 　　3.我国大陆学者对公诉权的性质也进行了初步的研究，主要有以下观点：第一种观点认为，公诉权系诉之一种，与其他诉权（如民事诉权、刑事自诉权等）一样，其权力性质属于司法请求权。公诉权与国家刑罚权关系密切。从静态看，公诉权的范围受制于国家刑罚权的范围；从动态上看，对于公诉案件，国家刑罚权的实现必须借助于公诉权，公诉权区别与其他诉权的一个重要特点表现为：其他诉权只有积极行使时才受到 法律 的规范和约束，而法律对公诉权的调整则是双方向的，既包括公诉权积极行使的调整，也包括公诉权消极行使的调整。因此，公诉权可分为积极公诉权（即狭义上起诉权）和消极公诉权（即不起诉权）。[3](P285-288)第二种观点认为，公诉权是代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力。其性质可以从三个方面理解：(1)公诉权是一项司法请求权，公诉权不具有实体判断权能，也不具有最终处置权能，同时也承认，在某种意义上，公诉权不是一种单纯的司法请求权，而是一种司法处置权。而这种在起诉便宜主义中的不起诉权，就具有司法处置权。同时，应对这种司法处置权以合理限制，如果公诉机关的判定和处置损害了当事人的利益，当事人仍可寻求司法救济。(2)刑事公诉权是一项犯罪追诉权。公诉权为请求有罪判决以实现国家刑罚权的一种“诉权”，或者说公诉权是刑罚权的实行形式，公诉权对于刑罚权具有保障的机能。(3)公诉权是一项具有专属性的权能。公诉权的专属性和法定性（既是权力又是职责），使权力主体在行使时应受到严格的约束。具体表现在：其一，它不适用处分原则；其二，它必须受一般公权力行使的限制性规范，如必须遵循合法性原则、合理性原则以及程序性原则，必须防止权力滥用。公诉权理论有两个立足点，一是保障公诉权的行使；二是防止公诉权的滥用。而 现代 公诉权理论的重点在于防止公诉权的滥用。[4](P44-47)第三种观点认为，从检察权的本质属性来说是一种行政权，又因其异于辩护权的特点，使其具有部分的司法权的特点。检察权的本质职能应是公诉权，即检察机关在刑事诉讼中基本角色应当是国家公诉机关将犯罪提交法庭裁判，行使控诉职能。对于行使公诉职能应有的各种权力，应当通过法律赋予检察机关，并且要设计出