司法鉴定基本理论之再检讨.docVIP

　　司法鉴定基本理论之再检讨 低下的人进入到鉴定人的队伍之中，以科学之名行不法之实。 　　因此，笔者认为，我国鉴定人资格的选任可以效仿大陆法系，采取严格主义的做法，建立专门的鉴定人制度。首先，由有关机构通过特定的考评和登录程序，然后再根据专业方向建立全国或各地方的具有鉴定资格的鉴定人名册，并注明各自的教育程度、学术成果、专业经验等内容，以供法官根据需要从名册上选任需要的鉴定人。也有学者把这种制度概括为“鉴定权主义”，即法律把鉴定权授予固定的个人，鉴定人名册以外的人无鉴定权。但是，现代科学的发展日新月异，新的技术部门不断涌现，新型诉讼也不断产生，这就很有可能出现一些新问题需要专家的帮助，但却超过了鉴定人名册上所列的专业。所以，采取严格主义的做法有滞后性，往往不能跟上时代发展的步伐。为此，应该赋予法官指定未在任何名册上登记的自然人进行鉴定的权力，当然法官必须说明做出此种选择的理由。相比而言，英美在鉴定上采取“专家证人”制，专家证人（Expert].台北：三民书局，1979.110-112.但是两者在协助裁判者认识案件事实的基本特性上是一致的，而且对当事人而言，利用鉴定结论和证人证言的目的和意图也没有性质上的差别。所以，这些概念上的细微区分在学理上的意义远胜于实践，没有必要把鉴定人从证人中独立出来作为另一种诉讼参与人。③大陆法系中，一般明确区分鉴定人和证人，并赋予鉴定人较高的诉讼地位，比如法国遵从“鉴定人是关于事实的法官”这一古老法谚，把鉴定人作为“科学法官”，而德国的诉讼制度则把鉴定人的性质理解为法官的助手。确实，鉴定人和证人在裁判作用、认识意义、知识经验类型、可替代性、认识案件事实时间等方面都有许多不同之处。） 　　的鉴定，于是法庭上的鉴定大战势必难免。而某些鉴定人则为了获得更多的报酬，不惜违背科学原则向己方当事人提供有利于其主张的鉴定，于是鉴定腐败的现象也由此而生，这些现象都是鉴定制度的异化，也是对抗制下陪审团审判的副产品，应当引以为戒。而笔者这里所言的鉴定证人是基于向国家尽义务的责任观，本着良知和理性，在客观公正的立场上运用其专业知识，协助法官认定事实。鉴定证人有着独立的诉讼地位，不依附于任何一方当事人，而对鉴定人资格的严格考核和限制，提高其社会地位则正是保证其独立性和公正性的一个重要措施。 　　三、鉴定对象 　　鉴定的对象是特定的专业问题，与普通证人为审判提供“评价之对象”不同，鉴定是补充法官认识能力不足的一种“对象之评价”。鉴定的过程也就是对鉴定对象的分析判断过程，在这一引申推论过程中，鉴定人的主观性是不可避免的。因此，为了保证鉴定结论的准确性，除了对鉴定主体提出严格要求外，还应为鉴定人开展鉴定提供便利的客观条件，包括详实的数据材料，以及赋予一定的处分权等等，使得其推断建立在更加完备的事实资料上。 　　有学者认为，鉴定所依据的事实或数据主要有三个来源：一是鉴定人的观察或者传闻；二是委托人在庭外向其提供的数据资料；三是在法庭审理中向其提出的假设性问题或者使其出庭审理，听取证言。[6]由此可见，鉴定所依据的事实或数据都是一些没有经过法院认定的事实和材料，鉴定人只能以假定的资料作为其意见的基础。对于诉讼中的假设，ore曾经说过：“假定的问题是证据法上真正科学性特征之一，但是被笨拙的人不当地使用，被聪明人滥用，以致实际上阻碍真相之发现”。[7]因此，在美国，允许科学专家依赖传闻证据，专家们可以依据作为证据不足采信的数据确定自己的观点，前提是这些数据被某一领域的专家合理利用，形成对某一问题的观点或进行推理（《美国联邦证据规则》第703条）。[8] 　　鉴定人以意见或推理的方式作证并提供相关理由，除法庭另有要求外，不需要事先公开该意见所依据的事实和数据。当然，律师可以通过交叉询问，要求作证的鉴定人公开其意见所依据的事实和数据。然而，鉴定人只是资料的利用者而非资料的裁定者，因此如果对作为鉴定基础的事实或数据的存在发生争执时，他们并无资格确定其存在与否，而应该交由事实审理者做决定。所以，鉴定结论是否确切，在某种程度上又依靠事实审理者对鉴定基础资料所作的认定。这也说明了鉴定结论作为意见证据的特点，这个问题将在后边详细论述。 　　除了上述三种资料来源，在某些案件中，为了鉴定的顺利进行，还有必要赋予鉴定人一定事项的处分权，比如检查身体、解剖尸体，查阅卷宗及相关证据，请求询问被告人、自诉人、证人，以及申请搜集调取证据等。另外，需要指出的是，在鉴定过程中碰到一些超出鉴定人自己专业范围的问题，此时如果再另行委托鉴定的话有违诉讼效率的原则，也不利于鉴定结论的完整和统一，因此应当允许鉴定人在鉴定过程中使用辅助人协助进行鉴定工作，其报告附于主鉴定之中，以使得鉴定结论臻于完备。但是辅助人只是受鉴定人的委托，不具有诉讼上的地位，其行为的后果由鉴定人来承担。