大股东侵占上市公司资产行为的刑事责任认定.docVIP

　　大股东侵占上市公司资产行为的刑事责任认定 关键词: 大股东/侵占/刑事责任/司法认定 内容提要: 在资本市场上，大股东侵占上市公司资产案件时有发生，如何认定他们的刑事责任，无论在理论界还是司法实务界，都存在重大分歧，数罪并罚和一罪单罚是其中的两种主要观点。罪刑法定原则是正确处理该类案件的标尺，在此前提下，贯彻刑法的谦抑精神和宽严相济的刑事政策，才能真正达到 法律 效果和社会效果的统一。 一、问题的提出 大股东侵占上市公司资产的现象由来已久，它成为资本市场健康 发展 的一颗毒瘤，如果对此不进行有效管理、惩治，资本市场势必面临更大的破坏。 从近年来大股东占用上市公司资产的各种手段来看，“空手套白狼”掏空国有上市公司的案件最为典型，近年来在全国很多地方都有发生，资本玩家以较低的犯罪成本肆意地在国企改制中鲸吞国资，他们??常的做法是：收购者先以各种方式取得对目标公司的控制权（通常使用股权收购的方式），再通过伪造文件等方式，套取或挪用目标公司的资金，用于支付收购者取得控制权的代价。通过这种手段，收购者甚至可以不支付任何实质性代价，就取得对目标公司的控制权。在收购者的一系列的行为中，如虚报注册资本、抽逃出资、挪用资金、职务侵占等行为已经涉嫌违法犯罪。对此，法律界并不存在异议，但对于该类案件应入何罪，无论是理论界还是司法实务界，都存在着广泛的争论。集中起来主要有两派观点：一派观点认为，应根据行为人数个独立的行为构成独立的罪名，适用刑法中关于数罪并罚的规定定罪量刑；另一派观点认为，不能将行为人的行为割裂对待，仅以虚假注册、挪用资金等罪名分别定罪量刑，而忽略其行为从整体上看就是一种欺诈行为，应根据刑法中牵连犯的原理以合同诈骗罪定罪量刑。有趣的是，数罪并罚的主张并非重罚，一罪单罚的结果却是重刑，且两者在法律适用上都不同程度的存在障碍。下面所述案例（案件所涉人名及单位名称已作处理）就是该争议的适例，在司法实践中具有代表性。 张某为光电实业有限公司总经理，2005年6月得知某市国有上市公司光华股份将转让部分股权的信息后，即刻着手组建所谓的集团公司。张某用5000万元的银行贷款进行反复倒帐，虚增母公司及8个子公司的注册资金4亿元，直到2005年12月光电集团才正式完成了工商注册。紧接着，张某用15万元买来一家 会计 师事务所为光电集团出具的一份总资产35亿元，净资产16亿元的2005年度资产审计报告，再将2004年度的审计报告补上。这样初步完成了收购前的准备工作。随后，张某为筹集收购现金，经过一番运作，与四家银行达成协议，若收购成功，张某必须将光华股权质押在银行，以此作为银行放款条件。银行得到张某的承诺后，授意张某巧妙地避开了监管，作了一个“过桥贷款”的方案，以 企业 流动资金的名义从四家银行共获得贷款6亿元，其中5亿元用于收购光华股份。为了使收购成功，张某行贿光华股份总经理近百万元。2006年6月，张某如愿收购了光华股份。 光电集团成为光华股份的第一大股东后，张某以大股东身份成为光华股份的董事长，从2006年6月到2007年5月间，通过指使光电集团的高管王某、赵某及其派到光华股份任高管的肖某、刘某、吴某等人，将光华股份的资金以“对外投资”的名义，疯狂拆借资金转入光电集团及张某私人控制的公司。经查明，通过上述手段，张某等人非法占有光华股份资金5.2亿元人民币。 本案围绕着张某行为的入罪问题即存在上述争议，是数罪并罚还是一罪单罚，众说纷纭。换个角度思考这个问题，认定此类案件的实质就是对大股东侵占上市公司资产行为刑事责任的认定问题。 二、关于数罪并罚的分析与适用障碍 就大股东侵占上市公司资产的案件来看，行为人在对目标公司收购的过程中普遍存在虚报注册资本、挪用资金、行贿目标公司的高管等行为，在案件中认定虚报注册资本罪相对简单，存在较大争议的是对行为人的挪用资金和行贿行为的定性。 （一）虚报注册资本行为的认定 刑法第158条规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。单位和个人都可以构成本罪。另外根据相关的司法解释规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的60%以上，股份有限公司虚报数额占法定最低数额的30%以上的：2、实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限公司虚报数额在100万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的；3、虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接 经济 损失累计数额在10万元以上的；4、