建设工程施工合同纠纷案件的法律适用.pptVIP

1.区分内部承包与挂靠 承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。 挂靠是指没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订承包合同。承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为 “挂靠”关系： （一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的； （二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的； （三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的； （四）法律、行政法规规定的其他情形。  2.区分非法转包与违法分包 转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。转包为法律所禁止。 分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设。只有《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包，为法律所禁止。 园林、绿化，消防专业分包 3.区分劳务分包与违法分包 劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。 劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。 4.垫资不影响合同效力的理由 一是建筑市场垫资比较普通，如果认定垫资无效，不利于保护承包人的利益。 二是如果认定垫资条款无效，违反国际惯例，垫资承包是国际上业已存在并被认可的承包方式。 三是原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属行政法规，不能作为认定垫资无效的法律依据。 四是即使合同无效但建设工程合格的，也可参照合同约定结算工程价款。 5.黑白合同与合同变更的关系 合同法： 第七十七条　当事人协商一致，可以变更合同。　　 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第七十八条　当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 第二百五十八条　定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 招投标法： 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 建设工程施工合同司法解释： 第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 5.2黑白合同与脱法行为的关系 合同法： 第五十二条　有下列情形之一的，合同无效： 　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 　　（三）以合法形式掩盖非法目的； 　　（四）损害社会公共利益； 　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 招投标法： 第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。??? 投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。??? 禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。 5.3黑白合同与通谋的虚伪表示 第五十五条????民事法律行为应当具备下列条件：????????（一）行为人具有相应的民事行为能力；????????（二）意思表示真实；????????（三）不违反法律或者社会公共利益。 5.4处理黑白合同的基本思路 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。 法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，但当事人实际采取了招投标的方式订立建设工程合同，如果当事人实际履行的建设工程合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据。 法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，且当事人也未实际采取招投标的方式订立合同，仅仅为了满足当地政府的管理而提交了备案合同，则应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。  5.5变更实质性内容的判断标准 “招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应当认定为变更中标合同实质性内容。中标人作出的以明显高于市场价格购买承