第2章国际法渊源.pptVIP

国际法渊源 第一节 国际法渊源的概念 第二节 国际法的渊源的类型 一、 概念 王铁崖教授认为：“国际法渊源是国际法原则、规则、规章、制度等第一次出现的地方。” 梁西教授认为：“国际法渊源，第一，是指国际法作为有效法律规范所形成的方式；第二，是指国际法渊源第一次出现的地方。两种解释各有独见，可以兼采。” 慕亚平教授则主张：“国际法的渊源是国际法中证明具有法律上拘束力的并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。” 《国际法院规约》的第38条第1款规定 : “the Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:” “法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：” (a) international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states; (b)?international custom, as evidence of a general practice accepted as law； (c)?the general principles of law recognized by civilized nations; (d) subject to the provisions of Article59, judicial decisions and the teaching of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law. * * 前南国际刑事法庭 前南国际刑事法庭根据联合国安理会第827号决议于1993年5月设立。根据安理会第827号决议，该法庭对1991年以来在前南领土上发生的严重违反国际人道主义法律的行为具有管辖权，并对国际和平与安全构成威胁的违法行为作出反应。因此，前南刑庭为联合国安理会的临时附属机构，主要使命涉及四方面：审判违反国际人道主义法的责任人；还正义于受害者；阻止罪行进一步发生；在前南地区通过加强和解促进和平的恢复。 分两等级： 主要的国际法渊源：国际条约，国际习惯，一般法律原则； 辅助的国际法渊源：司法判例及各国权威最高之公法学家学说等。 定义：是具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准则而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议。是国际法的主要渊源。 “条约必须遵守” 原则（Pacta sunt servanda) “条约对于第三国无损益”原则 分类：按缔约方的数目：双边和多边 按条约的法律性质：造法性和契约性(law-making treaties and contractual treaties) 指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法规则、规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多并对众多的参加国具有拘束力的国际法规约，因而认为造法性条 约构成直接的国际法渊源 。 是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事物的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有约束力，不具有普遍性质，不产生一般的国际规范。因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在经过发展，该约所载规则被反复采用并公认，及至构成国际习惯后才成为间接地渊源。 造法性条约 契约性条约 订立的目的 制定共同遵守 的行为规则 处理具体问题、确定特定事项 是否能产生一般的国际规范 能 不能 是否能创造国际法规则 能 不能 是否具有普遍性 具有 不具有 是否直接构成国际法规则 构成直接的国际法规则 构成间接的国际法规则 一、概念 王铁崖教授将国际习惯法定义为：“各国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的行为规则，是国家间默示的协议”。 二、构成要件 （一）物质要件，即必须有通例的存在，也说是各国重复的类似行为。(连续性、普遍性、重复性、以及一致性） （