劳务派遣若干问题.docxVIP

近年来，劳务派遣在我国迅速发展，尤其是劳动合同法颁布之后，劳务派遣用工形式更加普遍。这种用工方式在一定程度上缓解了就业难的同时，也带来了诸多法律问题，特别是司法实践中应当规范劳务派遣单位、用工单位及劳动者三方权利义务上，立法则语焉不详。笔者结合劳动合同法和其它法律法规有关规定，对司法实践中涉及劳动派遣制度的许多问题和困惑进行探讨，以提供解决问题的思路。 如何正确分配劳务派遣单位和用工单位各自承担的责任 劳动合同法第九十二条确定了劳务派遣单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。劳动合同法实施条例第三十五条规定了用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。但是上述法律法规并没有对劳务派遣单位和用工单位之间的责任如何分配加以明确，在实践中易发生歧义。 一种观点认为，劳务派遣单位和用工单位的连带责任包含四层含义：一是劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任。二是劳务派遣单位和用工单位之间的责任区分依据双方合同约定。三是劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者。四是双方没有约定或约定不明的，按照“谁用工，谁负责”的原则作为最终归责原则，已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。 另一种观点认为，劳务派遣中用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担选任的过错责任。具体可表述为，被派遣劳动者在劳动中致人损害的，劳务派遣单位、用工单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位和用工单位之间，用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。 上述两种观点都承认了劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任，但两者之间如何区分责任有不同的认识。第一种观点认为依“谁用工，谁负责”的原则区分两者的责任。第二种观点依“实际控制和受益”原则认定双方责任划分，因为被派遣劳动者在用工单位的实际控制下：正作，受益方是用工单位，所以劳务派遣单位仅仅承担选任的过错责任，而用工单位承担无过错责任。 上述两种观点在某种程度上均有其法理基础，但都欠缺对具体责任类型的划分。第一种观点仅考虑到了对被派遣劳动者应如何承担责任，但被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失应如何承担责任则没有提及。第二种观点仅考虑了被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失应如何承担责任，但如果被派遣劳动者的自身利益受到侵害应如何区分并未表述清楚。笔者认为，在司法实务中应注意区分以下两种情况。 第一，当被派遣劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位和用工单位如何分配责任。首先，两单位应当按照上述法律法规规定承担连带责任。其次，劳务派遣单位和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的按照“谁用工，谁受益，谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。当然，劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者。 第二，当被派遣劳动者在履行职务活动中实施了侵权行为对外造成损害时，劳务派遣单位与用工单位应如何分配责任。首先，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。其次，由用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任。即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。劳务派遣单位如果证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。理由是：用工单位因使用被派遣劳动者而受益，理应由用工单位承担由此而来的风险，使其承担无过错责任符合社会正义。劳务派遣机构从事的是单纯的经营劳动力资源的服务活动，仅是被派遣劳动者的选任机构，被派遣劳动者不再处于派遣单位的指挥监督下，劳务派遣机构失去了实际控制力。如果让其承担无过错侵权责任，必然会加重其成本，不利于其发展。当然，用工单位承担了无过错责任后，有权向劳动者追偿。 如何理解劳动合同法第十四条第二款第(3)项与第五十八条第二款之间的关系，即被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同 劳动合同法第十四条规定连续订立二次固定期限劳动合同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同。第五十八条第二款特别规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。如何理解二者的关系?被派遣劳动者能否与劳务派遣单位之间签订无固定期限劳动合同?司法实践存在不同认识。一种意见认为，劳动合同法第十四条的规定是一般性规定，在“劳务派遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，属于特殊规定。劳动合同法规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定