论审判视野中罪刑关系的实现模式.PDF

《中山大学法律评论》 第8 卷·第2 辑(2010) 论审判视野中罪刑关系的实现模式 聂立泽 提 要：在中国刑事司法实践中，罪刑关系的确认除了常规的单向的“以罪制刑”的模 式外，同样存在着特殊的“以刑制罪”的逆向模式。即审判中的罪刑关系从整体上存在着一 种互动性与辩证性，通过对刑事审判中罪刑关系及其实现模式的梳理，把罪刑关系的实现模 式归纳为“先罪后刑模式”、“罪刑同步模式”、“罪刑倒置模式”三种形式。只有科学地理解 与适用这些罪刑模式，才能真正地贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，实现司法公正。 关键词：刑事审判；罪刑关系；罪责均衡；实现模式 在大陆法系中，定罪与量刑在程序上是不可分离的，刑事法庭通过一个连续的审理程 序，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。与英美法不同的是， 大陆法国家不存在陪审团与法官在司法裁判上的分权机制，刑事法庭无论是由职业法官组成 还是由法官与陪审员混合组成，都对事实问题和法律适用问题拥有完全相同的裁判权，这就 使得定罪问题与量刑问题成为不可分离的裁判对象。这种模式就是定罪与量刑一体化模式。 [1]很显然，中国的审判模式就是典型的一体化模式。一般认为，中国刑事审判在罪刑关系的 确立中，其特点是既定性又定量，先定性后定量，定性决定着定量，即所谓的“以罪制刑”。 但是，经过深入思考，不难发现，事实上，在定性与定量，即罪刑的关系上，两者并不仅仅 [2] 表现为决定与被决定的关系，在特定情况之下，罪决定于刑，而非刑决定于罪。 由此可知，  作者聂立泽，男，中山大学法学院副教授，武汉大学法学博士，中国人民大学法学博士后，研究领域为 刑事法学，代表作有《刑法中主客观相统一原则研究》、《走进刑法——中国刑法基本理论研究》，《港澳与内 地刑事法律比较及刑事司法协助研究》等。E-mail ：drnlz@ [1] 陈瑞华：“定罪与量刑的程序关系模式”，《法律适用》2008 年第4 期，第2 页。 [2] 本文讨论问题的范围限定在审判过程之中，事实上，在罪刑关系的理解上，如果从刑法立法的角度来 1 审判中的罪刑关系从整体上存在着一种互动性与辩证性。本文以此为着眼点，就刑事审判中 罪刑关系及其实现模式作以梳理，把罪刑关系的实现模式分为“先罪后刑模式”、“罪刑同 步模式”、“罪刑倒置模式”三种形式，以期形成司法共识，并利于实现裁判统一的目标。 现分述于后。 一、“先罪后刑”模式 所谓“先罪后刑”模式，是指通常情况下，在定罪与量刑的过程中，首先对行为是否 构成犯罪以及构成何罪进行判断，待罪名确定后再根据各种量刑情节考量刑罚的具体适用。 这是一种常见的定罪量刑模式，例如，在司法实践中，对于行为究竟是构成贪污罪或者是挪 用公款罪，是猥亵妇女罪还是强奸罪，是盗窃罪还是侵占罪，是故意杀人罪未遂还是故意伤 害罪，如此等等，都是典型的先定罪后量刑的情形。因为，在上述情况下，不先定罪的话， 根本无法确定刑罚的适用问题，上述情形此罪与彼罪的法定刑相差悬殊，除非在没有充分的 证据证明构成重罪时，才可以根据“罪疑惟轻”的原则，定为轻罪，从而按照轻罪的法定刑 来确定刑罚的适用，譬如，当无法证明行为人主观方面究竟是贪污的故意抑或是挪用的故意 时，就得按照挪用公款罪定罪而后处罚。 从整个审判结果来看，这种模式从广义上还可复分为三种情形：一是定罪量刑情形（有 罪处刑），二是定罪免刑情形（有罪免刑），三是不构成犯罪情形（无罪无刑）。由于这种 罪刑模式是最为普遍、常见的一种，此不详述。但是，值得注意的一个问题是，如何科学理 解刑法第13 条中“但书”在审判中的地位与性质问题，也即适用“但书”的情形与犯罪构 成的关系问题。质言之，有的认为，当行为的社会危害性处于罪与非罪的临界线的情况下， 如果根据“但书”不认为该行为构成犯罪时，行为已经完全符合某个特定的犯罪构成，只不 过在危害性的量上不符合犯罪的规格。而有的则认为，当行为危害性较小，且根据“但书” 规定不认为是犯罪时，该行为并不符合犯罪构成。换言之，前者认为在犯罪