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房地产抵押登记实务衡阳市产权处：刘跃2008年6月 一、《物权法》、《房屋登记办法》对房地产抵押相关规定的完善 　　　在《物权法》立法及《房屋登记办法》制定中，因“抵押权”一章的内容而引起的争议相对较少，主要原因是有《担保法》的立法及《城市房地产抵押管理办法》在前。较之《担保法》《抵押管理办法》、《物权法》 《房屋登记办法》作出的一些新的规定使抵押的规定更为完善。 1、明确了在建工程可以设定抵押（物权法180条）《房屋登记办法》59条、60条。 　　　在建工程是尚在在建造中的房屋，是一个处在变化过程中的物。因此，在建工程抵押与房地产抵押有较大的区别，《担保法》也并未规定在建工程可以设定抵押，只是在最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。” 2、细化了房地产抵押登记类型，更具有操作性。 　　　《登记办法》第42条重66条对《物权法》确定的预告抵押登记、在建工程抵押权登记和最高额抵押权登记、抵押更正登记、抵押转移登记、地权法登记等登记类型要求都做了具体规定，更加具有可操作性。 3、杜绝了因房地产抵押引起的房、地权利主体不一致问题。 　　　房、地权利主体不一致既损害当事人的利益，也使登记机构很难处理。《物权法》的两项规定杜绝了因房地产抵押而引起的房、地权利主体不一致问题。 　　　《物权法》第182条，《房屋办法》第8条，除了明确房、地应当一并抵押外，还规定了“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。即完全排斥了抵押当事人在这一问题上的意思自治。 　　　物权法200条，对已抵押土地上新增建筑物的处分，担保法的规定是“可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖”，而《物权法》则将担保法中的“可以”改为“应当”，将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”），使之更为严密。 4、要求抵押权人在主债权的诉讼时效期间行使抵押权 　　　抵押权作为物权，并不因主债权的消灭时效完成而消灭。但是，如果让抵押权长期不能得以行使，显然对抵押当事人各方均有损害。以往，为解决这一问题，最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》中规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的人，人民法院应当予以支持”，其中蕴涵了在诉讼时效结束后再过两年就不予保护的意向。但是《物权法》第202条规定了“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。 　　但是对于登记机构来说，即便人民法院不予保护，登记机关也不能据此来注销该项抵押权。主债权诉讼时效期间届满后，即使人民法院不予保护，抵押人处分该房地产时仍然会受到抵押权的的制约。客观土造成了人民法院不予保护而登记机构予以保护的尴尬局面。 5、强化了房屋登记机构的审查责任 　　　《物权法》第12条第二十一条《登记办法》第18条，特别是《物权法》21条明确了房屋登记机构因错误登记的行为赔偿责任。特别是在办理抵押登记工作中，更要增强登记人员的法律意识和责任感，更好地依法保护自己和相关权利人的合法权益。 二、房屋抵押的概念、种类及特征 （一）房屋抵押的概念 　　　《城市房地产抵押管理办法》第三条，本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。 　　　本办法所称抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。 　　　本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。 　　　本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 　　　本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 （二）房屋抵押的种类 　　　抵押实际操作中一般根据抵押房屋的形态和抵押债权的特点来分类 1、根据房屋抵押担保的形态分为： 　①现房抵押； 　②预购商品房抵押； 　③在建工程抵押 　　　重点在于相同与区别：相同：都是房屋抵押担保。不同：抵押权人的范围不同。 2、根据债权发生的特征分为： 　①一般抵押； 　②最高额抵押 　相同与区别： 　　相同：都是以担保债权人对于债务人的债权得以实现为目的。 　　不同：在于最高额抵押担保的