2016司考之刑法总论选编.doc

一．知识框架 犯罪论 概论 这部分解决俩个问题： 有没有罪：定罪问题（犯罪构成） 犯罪的时间（形态）空间（共犯）数量（竞合）问题：犯罪成立后的特殊问题 犯罪构成（定罪）俩步走：先客观后主观 客观要件：制造法意侵害事实，也即违法性构成要件 主观要件：刑法上进行否定评价：责任构成要件 （二阶层的构成要件） 实害结果 危害行为：与生活行为的区分 法益处于危险状态 重点是判断这种危险是否达 到法律不允许的范围 ①规范的性质：核心决定性要素 具体方法：首先准确找到犯罪构成 1.作为与不作为区分： 义务性规定，禁止性规定 规定的行为内容，再根据内容判断 ②身体的举止：辅助外表特征 表现形式。其他行为是干扰项。 限定 限定 注：行为人的所有行为 犯罪构成规定的行为 成立该罪名的核心行为判断（规定的其他行为内容可能是核心行为的手段，必经过程等，逃税罪，丢失枪支不报罪） 例子：拒不支付劳动报酬罪：...转移财产或有能力支付而拒不支付的...虽然有转移财产的作为，还是纯正的不作为犯，违反了义务性规定（履行支付报酬的义务而不履行），以作为方式违反还是不作为方式违反只是手段问题，是第二位的。（遗弃罪） 再如：逃税罪vs抗税罪：逃税的方式有拒不申报，或做假账，只是表面形式，最终违反的是交税的义务性规定，只能是不作为犯罪。但是抗税罪的构成包括使用暴力抗税（作为）加不缴纳税款（不作为），这就是作为和不作为的结合。 注：真正的不作为犯：遗弃罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪，不解救被拐卖绑架的妇女儿童罪，丢弃枪支不报罪，不报谎报安全事故罪。 只能是作为的犯罪： 不真正不作为犯：应为，能为，不为，等价性。 应为：作为义务：作为犯罪和不作为犯罪：犯罪的危险来源不同，作为犯罪中的危险来源是由行为人制造的，不作为犯罪中危险来源非行为人，只是行为人有消除切断阻止危险继续发展的义务。但是在先前行为导致的不作为犯罪，危险也是行为人导致的，其区别在于作为的方式是危险很大，直接危险现实化，不作为方式是危险现实化之前有机会及时消除。 行为人引起 危险增大 立即：作为 危险现实化 行为制造危险 有机会挽救：不作为 非行为人引起——不作为 犯罪的发生流程：行为制造危险 危险增大 危险现实化 ①危险源监督，监控的义务：对危险源的理解： A危险物：当成是人的延伸。——所属行为人的。 B危险人：a无刑事责任能力的危险人的监控义务 b特殊地位形成的监控关系：士兵对军官家属对患狂躁症的家庭成员。不包括：成年兄弟姐妹，父母，夫妻。 C先前行为：区别于先前的行为：对被害人法益造成实质危险才是先前行为。（本质）先前行为产生救助义务的原理在于，危险是行为人创设的（理解）。 例子：顾客在kfc吃中毒，滑倒：kfc有义务，基于先前行为；但是顾客在kfc打架，kfc没义务，无先前行为（危险不是kfc引起的） 能作为先前行为的： 犯罪行为：能—盗伐林木砸中护林员不救而亡（盗伐林木罪和不作为方式的故意杀人罪的竞合） 正当防卫：不能 （防卫过当能） 正当职务行为：不能 —甲不交路费，工作人员乙开车追，甲慌忙撞到树木，乙不救甲死亡，危险行为时甲造成的，乙正当工作行为是合法的，不是先前行为。例外：只有你能救，且能轻易救，不救可以成立故意杀人罪，至少成立滥用职权罪（在你的领域形成排他的支配地位） 紧急避险：能 ②基于特定关系对法益脆弱的人的保护义务。（特定关系，法益脆弱的保护） ③危险发生在行为人支配的排他性的领域（危险虽然不是行为人引起的） 能为：能不能危及生命或重伤。 不为：结果避免可能性——但往往定其他过失犯罪 量的要求：与相应作为犯具有等价性。其实是程度的问题。 例子：警察看俩人互砍而亡。警察的不作为与渎职罪有等价性，与杀人罪没有等价性。延伸：警察回家看到妻子被歹徒杀害而不救，其不作为与渎职，杀人等价，想象竞合。其实量的要求解决俩个问题：一是构不构成犯罪：路人看到别人放火不救，无罪，其不救与放火没有等价性。而是是轻罪还是重罪的问题。 危害结果：实害+危险 1.实害犯：造成实害