2010年4月22日刘昊斌律师劳动合同法热点难点问题解析讲座整理1.doc

2010年4月22日刘昊斌律师劳动合同法热点难点问题解析讲座整理一、? ? ? ? 取消OFFER的风险及防控方法二、? ? ? ? 试用期内员工管理以及风险控制三、? ? ? ? 竞业限制的风险防控四、? ? ? ? 辞退员工的风险防控五、? ? ? ? 事业部撤销，能否辞退员工六、? ? ? ? 员工挑战公司，如何辞退七、? ? ? ? 辞退的方案设计案例一：单位取消OFFER，被判赔偿用人单位发出录用通知后竟在规定报到日前一天反悔，害的已向原单位递交辞呈的刘小姐空欢喜一场，双方为此对簿公堂。近日，上海市第二中高级人民法院对这起劳动合同纠纷案作出终审判决，刘小姐获经济赔偿2.4万元。问题及解决办法：1、取消OFFER为什么会产生风险？OFFER可以视为企业与员工之间的一种协议，如果此员工接受此协议，为此向之前工作单位离职，而新的单位出尔反尔，就会给员工造成最直观的是经济上的损失，员工自然会要求索赔；反言之，如果员工并未向原工作单位提交辞呈，OFFER就自动失效。2、取消OFFER产生的纠纷是否属于劳动争议？取消OFFER产生的纠纷不属于劳动争议，因为《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业向员工发出OFFER，但并未与员工建立劳动关系，则无法形成劳动争议，仲裁不会受理。技巧：如本例所示，取消OFFER后如果员工向仲裁提出诉讼，但是因为未建立劳动关系，不能形成劳动争议，仲裁不会受理，这个时间段是最好调解的时间段，是处理事件的最佳时间点，单位如果在这个时间段处理好，就不会形成法院介入，导致后面的高额赔偿。3、取消OFFER的赔偿范围是什么？企业取消OFFER，并非一定要支付赔偿。（1）企业发出OFFER,但是员工并未从之前单位离职，企业可取消OFFER，不予赔偿。（2）企业纯粹因为此员工自身原因取消OFFER，如发现此员工自身职业道德存在问题，履历存在虚假信息等原因，企业无需支付赔偿。（3）但因企业自身原因取消OFFER，则需向员工支付赔偿。4、在OFFER中规定公司的最高赔偿上限，是否可行？企业自主规定最高赔偿上限，不可行；责任人单方面限制自己的赔偿限额是不被支持的。5、如何控制取消OFFER的风险？（1）员工未在原单位离职，不会提出索赔。（2）员工已经辞职，但企业取消OFFER，此时员工重点在于埋头寻找新工作，暂时顾及不上赔偿，企业比较好解决事情；技巧：一般企业取消OFFER，员工提出索赔率大概在30%，所以不建议企业在发出的OFFER上规定赔偿，规定反而会提醒员工。案例二：A单位聘用一女职工，劳动合同三年，试用期三个月，试用两个半月后，发现此员工工作表现不行，但是还有潜力，遂于此员工将试用期三个月延长到六个月，，并签订了书面变更协议。在第四个月的时候，此女职工怀孕，在第五个月时，公司进行试用期评估时，结论仍然是此员工不具有胜任工作的能力，应该属于不符合录用条件。公司遂决定以试用期内不符合录用条件为由，对此员工进行了辞退。与此案例有关的问题及解答：1、? ? ? ? 公司在第二个半月时，将此员工的试用期从三个月调整到六个月的做法，是否违法？合法，三年劳动合同按照《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。所以可以调整。但个人建议：企业在用人时候针对三年期限的劳动合同，试用期最好一次到位，规定为六个月，但是可以提前转正。技巧：一年期限的劳动合同，试用期限如何变更为六个月？劳动合同期限变更拉长，试用期也可相应做调整。2、? ? ? ? 公司对孕期女职工以不符合录用条件予以辞退是否违法？根据大原则，女职工怀孕后不能解除，劳动合同需延续到哺乳期满；但是虽然是在试用期内员工怀孕，如果确定不符合录用条件，是可以辞退的，与普通员工一样。与试用期有关的问题：1、? ? ? ? 与新入职员工，统一签订三个月的培训协议，三个月之后再与员工签订正式的劳动合同，是否合法？前三个月签订的是培训协议，可以不用给予双倍赔偿；司法实务中，只有在用工中，什么都未签，才会给赔偿；签订的培训协议中，如果注明岗位、内容，具备劳动合同特征，就可以视为劳动合同，不用赔偿。应签无固定期限劳动合同但未签订者，从应签之日起产生双倍工资责任。2、? ? ? ? 试用期的员工，是否有权休年假？连续工作满一年，社会工龄，中间无间断；社会工龄包含连续工作，那就可以休年假；企业实操中，如果不愿意试用期内让员工休年假，可以在规章制度中规定，年假审批权限处予以规定。如：上半年入职，试用期内可以规定不能休年假；下半