吴明轩——关于夫妻两愿立候后未成年子女的监护1.pdfVIP

法學教室／民事訴訟法 關於夫妻兩願離婚後未成年子女之 監護 （上） 吳明軒 （最高法院庭長） 甲男與乙女結婚後 ，生有一子，於子三歲時兩願離婚，因對於幼子之監護權誰屬 未經協議 ，雙方互爭監護權，乙女乃訴請法院判決幼子應由其監護。 壹 、民法修正前之狀態 關於夫妻兩願離婚後未成年子女之監護 ，民法第一千零五十一條原規定：「兩願 離婚後 ，關於子女之監護，由夫任之。但另有約定者，從其約定」。準此，夫妻兩願 離婚後 ，關於其未成年子女之監護，除夫妻於離婚時另有約定外，應由夫任之，妻不 得主張其於離婚後仍享有監護子女之權利 。夫於兩願離婚後 ，如向法院起訴，請求判 決子女由其監護 ，法院應認夫依法有監護權，無起訴之必要，其訴欠缺權利保護要 件 ，以判決駁回之。 貳 、民法修正之內容 民法親屬編於民國八十五年九月二十五日修正公布施行前 ，第一千零五十一條原 規定 ：「兩願離婚後，關於子女之監護，由夫任之。但另有約定者，從其約定」。第 一千零五十五條原規定 ：「判決離婚者，關於子女之監護，準用第一千零五十一條之 規定 。但法院得為子女之利益，酌定監護人」。法律規定夫妻離婚後子女監護權之歸 屬 ，呈男女極端不平等之現象；雖在判決離婚，法院得為子女之利益，酌定由妻任監 護之責 ，稍具彈性 ，仍帶有強烈的男女不平等之色彩。此次修正時，為貫徹男女平等 之原則 ，關於夫妻離婚後子女之監護，體制上將夫妻兩願離婚與判決離婚混合而為規 定 ，先刪除民法第一千零五十一條，再將第一千零五十五條作大幅度之修正，另增訂 第一千零五十五條之一及第一千零五十五條之二 ，俾供各種情況之靈活運用。茲將修 正後之條文記載如下 ：第一千零五十五條：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務 之行使或負擔 ，依協議由一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院得依夫 妻之一方 、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之（第一 項 ） 。前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人 之請求或依職權為子女之利益改定之 （第二項 ）。行使負擔權利義務之一方未盡保護 教養之義務 ，或對於未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社 會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益 ，請求法院改定之（第三項） ，前三項 情形 ，法院得依請求或依職權，為子女之利益，酌定權利義務行使負擔之內容及方法 （第四項 ）。法院得依請求或依職權，為未行使負擔權利義務之一方酌定其與未成年 子女會面交往之方式及期間 。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依 職權變更之 （第五項 ）」 。第一千零五十五條之一：「法院為前條裁判時，應依子女 之最佳利益 ，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：(一)子 女之年齡 、性別、人數及健康情形。(二)子女之意願及人格發展之需要 。(三)父母之 年齡 、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。( 四)父母保護教養之意願及態 度 。(五)父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況」 。第一千零五 十五條之二 ：「父母均不適合行使權利時，法院應依子女之最佳利益，並審酌前條各 款事項 ，選定適當之人為子女之監護人，並指定監護之方法，命其父母負擔扶養費用 及其方式」 。以上各條係就兩願離婚及判決離婚綜合而為規定，所規定之內容較為完 備 。依題示，本文僅就兩願離婚所衍生子女監護之問題，依序論列。 參 、兩願離婚應具備之要件 民法第一千零五十條規定 ：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽 名 ，並應向戶政機關為離婚之登記」。依此規定，夫妻訂立兩願離婚契約，必須具備 下列之要件 ：(一)兩願離婚 ，除須夫妻有離婚之合意外，其離婚契約之訂立，應以書 面為之 ；一般契約之成立，祇須當事人雙方意思表示之合致為已足（民一五三Ⅰ） ， 非以訂立書面為必要 。但在兩願離婚，以訂立書面為其法定方式之一 ，未備此項法定 方式 ，僅以言詞訂立兩願離婚契約者，其契約為無效（民七三）。( 二)兩願離婚 ，除 須夫妻雙方訂立書面契約外 ，並須有二人以上之證人在該書面簽名；此項證人必須親 見或親聞夫妻雙方確有離婚之真意 ，而後於離婚書面簽名，始足當之；如非親見或親 聞夫妻雙方有離婚真意之人 ，縱於離婚書面簽名，亦不生離婚之效力（見最高法院六 八台上三七九二號判例） 。夫妻訂立書面離婚契約，經二人以上證人之簽名後，並應 向戶政機關為離婚