吴明轩——关于夫妻两愿立候后未成年子女的监护2.pdfVIP

法學教室／民事訴訟法 關於夫妻兩願離婚後未成年子女 之監護(下) 吳明軒 （最高法院庭長） 壹 、民法修正前之狀態 貳 、民法修正之內容 參 、兩願離婚應具備之要件 （以上見本誌第四十三期） 肆 、子女監護之協議 修正民法第一千零五十五條第一項規定 ：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義 務之行使或負擔 （以下簡稱未成年子女之監護），依協議由一方或雙方共同任之。未 為協議或協議不成者 ，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關 係人之請求 ，或依職權酌定之」。其中所謂夫妻離婚，兼指兩願離婚及判決離婚而 言 。在兩願離婚，必須具備民法第一千零五十條所定之要件 ；否則，離婚尚未生效， 不生夫妻兩願離婚後子女監護之問題 。在判決離婚，必須夫妻之一方有民法第一千零 五十二條所定離婚原因 ，他方據以向法院提起離婚之訴，經法院依其請求，為准予離 婚之判決確定 ，始生判決離婚之效力。 本條項前段所定 「協議」，專指夫妻對於離婚後未成年子女監護之協議而言，夫 妻以外之第三人不得為此協議 。又夫妻雙方為此協議之時期，應在兩願離婚或判決離 婚生效以後 ；在兩願離婚，夫妻雙方於訂立書面離婚契約，同時成立離婚後子女監護 之協議者 ，固無不可；惟須待該兩願離婚經戶政機關為離婚登記後 ，其中一方始得依 協議請求他方履行 。 關於夫妻所為離婚後子女監護之協議 ，其協議內容，不外監護權誰屬、子女監護 之內容及其方法 。關於子女之監護，或約定由夫妻之一方單獨任之，或約定由夫妻雙 方共同任之 ，均無不可。若約定由夫妻以外之第三人任監護之責，則為法所不許。其 約定由夫妻共同任監護子女之責者 ，關於其權利義務之行使或負擔，應類推適用民法 第一千零八十九條之規定 。關於子女監護之內容，包括保護教養之方法、扶養之程度 及由何方負擔扶養費用等項 ，如子女由夫妻之一方監護，並得約定他方與未成年子女 交往之方式及期間 （民一○五五Ⅴ參照） 。夫妻離婚並已為子女監護之協議者，雙方 均應受該協議之拘束 ，亦即應依協議所定子女監護之內容及方法履行，不得依民法第 一千零五十五條第一項後段請求法院酌定 ，法院亦不得依職權酌定之。至該協議如有 不利於子女之情形 ，法院得依同條第二項將原協議所定子女之監護改定之，又當別 論 。 伍 、子女監護之酌定 夫妻離婚 ，無論兩願離婚或判決離婚，關於子女之監護，均得以協議定之。所謂 協議 ，實即契約，必須夫妻雙方之意思表示完全一致，始能成立。如夫妻未為協議或 協議不成 ，關於子女之監護，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他 利害關係人之請求或依職權酌定之 （民一○五五Ⅰ後段）。關於子女之監護，必須夫 妻間未為協議或協議不成 ，始有本條項後段規定之適用。至法院依本條項後段酌定子 女之監護 ，究應適用民事訴訟程序?抑或適用非訟事件程序?學者間爭議甚烈 。在實務 上 ，因民事訴訟法第五百七十二條第二項規定：夫或妻得於婚姻事件程序（包括離婚 之訴）合併提起交付子女 （解釋上包括監護子女在內）非婚姻事件之訴。故在兩願離 婚 ，對於監護子女之爭議，除法律另有明文規定外，仍須循民事訴訟程序，謀求解 決 ，不得依非訴訟事件程序行之。如嗣後法律修正，將此類子女監護事件劃歸適用非 訟事件程序之範圍 ，則應從其規定，自不待言。 關於夫妻兩願離婚後酌定子女監護訴訟之當事人如下 ：一、由夫妻之一方起訴 者 ，應以他方為被告。二、由主管機關、社會福利機構或其他利害關係人（包括未成 年人在內）起訴者 ，應以夫妻為共同被告（民訴五六九Ⅰ、Ⅱ參照）。在此訴訟中， 未成年子女既得自為原告 ，則依民事訴訟法第四十五條能獨立以法律行為負義務者有 訴訟能力之規定 ，似無訴訟能力。然在收養事件程序，僅有限制行為能力之養子女， 雖不能獨立以法律行為負義務 ，亦有訴訟能力（民訴五八四至五八六）；此項規定， 於民事訴訟法第五百八十九條所定否認或認領子女 、認領無效、撤銷認領及就母再婚 後所生子女確定其父之訴準用之 （民訴五九六Ⅱ）。本於同一法律上之理由，在子女 監護事件程序 ，由未成年子女自為原告者，祇須其有限制行為能力，應享有完全的訴 訟能力 ，並類推適用民事訴訟法第五百八十四條至第五百八十六條之規定。 依民法第一千零五十五條第一項後段規定 ，法院除得依夫妻之一方、主管機關、 社會福利機構或其他利害關係人 （