中国民法典立法中习惯法应有位置〔下〕.docVIP

中国民法典立法中习惯法应有的位置(下) ——以物权法立法为中心 渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　　五、 中国农村现存习惯法的实际情况 　　(一) 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制 　　如前所述，中国现行法承认的农村土地承包经营制度正是源于习惯法。首先，应该说，这种制度的原型就是亚洲各国普遍存在的佃耕制度;其次则是亚洲各国固有的以家庭为单位小规模农耕的传统习惯。这一制度，自改革开放以来改善了农业生产长期徘徊不前状况。它的成功，首先不能否定的是党和国家政策的正确引导;其次这种引导的正确性，也是制度成功这一结果的必然性，盖因为这种制度本身与中国农村社会的传统习惯相吻合，即具有习惯法的基础。从另一个方面看，农业生产乃至农村经济整体的好转，并不是仅靠对农地的承包经营，它在更大的程度上离不开社·队企业，即后来发展成乡·镇企业的崛起，他们在农村经济中所做出的贡献，就连改革开放的总设计师邓小平好像也没有想到。[38]但是，几乎所有的乡镇企业在投资、经营、以及分配的全过程中，尤其在开始阶段绝大多数是依据习惯法运作的;而且，现行的《乡镇企业法》、《农民股份合作企业暂行规定》等法律法规的制定虽然形式上被称之为成功的经验，但这些成功的经验背后更多的是传统习惯的存在。这种以往基于当地传统习惯的各种做法，迄今为止，许多已经得到承认，并被上升为国家法。但是也应该看到，至今还没有得到国家法承认，或者说还没有上升到国家法，而在当地具有实效性的一些传统做法——姑且不论其实效性、合理性和正当性——仍然大量存在。正如一位日本学者在自己的研究中指出的那样：几乎在所有的社会中，都存在这种习俗性质的、村落性质的企业形态;这种企业形态在得到国家法承认之前只能是以“自我展开”的形式生存和发展;因此，如果无视这种企业形态的存在，就不可能全面和准确地把握这个社会。[39] 　　在改革开放以后的二十几年里，中国的农村和农业发生了翻天覆地的变化。在改革的初期阶段，以温厚为美德而著称的中国农民“迫于饥饿的压力”[40]冒着“犯法”甚至“坐牢”的风险，按照自己的传统习惯秘密地开始了土地承包制。用一句老话形容，这可谓“穷鼠咬猫”。然而，在改革开放的全过程中，最值得注意和研究的正是这种违法行为的存在理由和机制，因为改革正是伴随着这种违法行为不断深化，换言之，恐怕也可以说如果没有这种违法行为就没有今天的改革成功。它的基本程式是：为了打破传统体制的桎梏，需要默认或奖励“违法行为”的存在;当这种“违法行为”在社会上显现出一定的实用性和效率性的时候，首先将其作为地方性法规、行政法规乃至国家法律的试行予以承认;在试行中如果不出现更大的问题，便将“试行”的法律法规加以修改作为正式法律公布实施。由此“违法行为”就得到了国家法完整的追认。这种现象应该是社会变革时期不可或缺的，人们对这种追认的程式也会有各种不同的看法和界定，仅从本文讨论的问题这一角度出发，应该说这种“违法行为”与习惯法之间存在着密不可分的关系。 　　(二) 现实社会中得到默认的习惯法 　　改革开放以后在农村实行的土地承包制度的确解决了集体所有制土地经营中的一部分问题，但并不是全部问题，而且这种解决办法仍然没有改变以往集体所有中存在的所有权权属权能模糊这一财产权上一直存在的根本问题。因为改革本身就是“摸着石头过河”，所以在一定范围内默认合法乃至违法的习惯和习惯法存在是非常必要的。因此，作为制度创设的探索，在改革的过程中出现各种——诸如“周村(山东)”“大邱庄(河北)”“刘庄(河南)”等等——模式都是极其自然的，而且这种包括经营和所有的形式的多样性不仅是目前社会中的趋势，还必将成为今后解决农村土地财产权和经营权问题的必然归宿。以下，笔者将就各种模式中亲自做过调研的几个自认为有代表性模式作一个简单介绍。 　　1、 山东周村和深圳模式——股份合作制[41] 　　中国的“股份合作制”公司或企业中的“股份”一词在国外经常被翻译成与股份有限公司等相同的“股份”。但是，股份合作之中的“股份”一词的意义与股份有限公司中的“股份”根本不同，它完全是来源于中国传统习惯法中的“合股”制度。这种制度根本无法用近代法上的制度给与其法律界定。首先，作为出资形式有“钱股”、“身股”、甚至还出现了“技术股”等等;其次，出资人对企业的决策权是一人一票，以家庭出资的场合为一户一票。从上述两方面看，这里既有以财的结合的形式出现的有限和无限责任的公司性质;同时也有以人的结合的形式出现的合伙的性质;另外，在出资形式上有显示出其多样性特点。因此，这种制度所具有的复杂性，与所谓近代以及现代的企业制度从投资形式管理体制的相对简洁明朗性等方面相对照，其特殊性是很清楚的。 　　这种股份合作制目前在国内农村的许多地区得到采用，1990年农业部为此颁布《农民股份合作企业暂行规定》