法律措施浅iey谈审计执iey法中违法所得的确定与.doc

浅谈审计执法中违法所得的确定与法律措施 　　西方法谚有云：任何人都不得从自己的错误行为中获利。规范违法所得问题即是对从错误行为中获利的纠正和制裁。在审计执法实践中，我们经常会遇到确定被审计单位的收入是否属于“违法所得”以及如何进行审计处理处罚的问题。是不是所有具有“违法”性质的收入都是审计法意义上的违法所得，是不是都要进行处理处罚，是不是与违法行为相关的所有所得都要没收等等，一直以来都在困扰着审计人员。毕竟，对于违法所得的具体性问题，审计法以及行政处罚法等国家法律层面没有专门性的规定，只有部分散见解释或部委文件规定。对违法所得问题的研究，不仅有利于在审计执法中涉及违法所得问题时有一个正确的审计处理处罚方式，而且对今后审计立法尤其是审计处理处罚法律制度的完善有相当的助益。 　　一、审计执法中违法所得的确定 　　(一)违法所得范围的确定 　　1.违法所得的广义说和狭义说。从字面上来讲，违法所得即指违反法律规定所获得的财物(包括权利)。在实践中，因对财物的不同理解，产生了针对违法所得的广义和狭义之分，即因所得财务是否包含成本和获利还是仅指获利部分而有广义和狭义之分：以全部违法收入(含成本)为违法所得的“广义说”(又称全部说)和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“狭义说”(又称获利说)。就目前的法律实践来看，通常采取违法所得狭义说。如最高人民法院1995年7月5日发布的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售、伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”。原国家质量技术监督局在2001年3月15日发布的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第11条中规定：“本法所称违法所得，是指获取的利润。”而且，虽然很多财经法律法规没有明确规定违法所得数额即指获利数额，但通过分析具体文义，实际上是采用的狭义说观点，如《证券法》、《银行业监督管理法》、《价格违法行为行政处罚规定》《金融违法行为处罚办法》等。 　　也有个别采取广义说，认为“违法所得”应当包括从事违法行为的实际收入，必要时，包括生产成本在内。如国务院法制办公室2003年在《对商务部关于请明确等行政法规中“违法所得”的函的复函》中“经研究认为，《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的”违法所得“是指从事违法行为的全部实际收入。”此外，1992年卫生部颁布的《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》(现已废止，笔者注)第67条也规定：“违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)”。在实践中，药监部门大多按成本加利润的方式计算违法所得。不过，就当前法律实践来看，广义说的市场越来越小，逐渐被狭义说取代。 　　值得注意的是，工商总局于2008年发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》原则上采取了狭义说的观点，以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得。同时，并对一些特殊情况作了采取了广义说。如规定为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算等。 　　2.狭义说：审计法的选择 　　本文认为，审计中对违法所得采取措施时应采用狭义说的观点，即对违法获利部分进行处理处罚。首先，就字面意义上来讲，成本是付出的，获利是得到的，因此所得应限于获利。其次，审计法范畴的违法所得行为具有特殊性。不像工商执法中违法所得行为限于违法生产、销售商品或者提供服务所得，审计发现的违法所得行为大多体现在财政预算以及国有单位的财务收支领域，其资金性质大部分具有国有性质。如果对这些单位的违法所得处置上采取广义说的观点，不仅会出现成本较多获利极少的现象，更会出现成本资金属于财政资金甚至是公共设施资金的情况。比如，如果某污水处理厂改变财政下拨的国债资金用途，用于股市投资。如果采取没收违法所得措施的话，在这里是否包含成本则极其重要。如果包含成本即改变用途的国债资金，则会出现污水处理设施无法按期建成的后果，严重的会因为污水处理问题影响居民生活。当然，会有人提出如果仅对获利部分采取措施，会不会助长被审计单位从事获取违法所得行为的气焰，降低法律的威慑力，答案是否定的。这是因为，违法所得的没收或退还措施仅仅是审计处理处罚措施的一种，审计法和行政处罚法等法律法规还规定了其他的制裁措施。比如，可视具体情形，在没收违法所得的基础上并处一定数额罚款等。 　　有学者认为“违法行为人为获取违法所得，要付出一定成本，由于该成本用于非法用途而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护”，对违法所得应“不作任何经济上的成本扣减”。这种观点忽视了审计对象作为行政相对人的特殊性，在实践中是靠不住的。对违法所得的处理处罚措施是对从错误