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刑法与道德之间 　　哈特强调指出:道德规范的法律强制是一种蓄意强制,道德冷漠是一种道德保守主义。在道德的法律强制与道德冷漠之外,还有第三种选择,即通过讨论、建议、主张,在某些极端情况下甚至通过“告诫”同样可以维持社会的道德。 　　 　　法律、自由与道德 　　[英]H#8226;L#8226;A#8226;哈特著,支振锋译,法律出版社,2006 　　 　　《法律、自由与道德》作者哈特(H#8226;L#8226;A#8226;Hart,1907―1992),新分析法学(语义分析法学)首创人,英国著名法理学家,20世纪英语世界最为伟大的法学家。他的学说和H#8226;凯尔森的纯粹法学构成了新分析实证主义法学的两大分支。哈特是在战后复兴自然法的条件下提出新分析法学的,因此,其学说具有向自然法学靠近的特征。他不仅接受了J#8226;奥斯丁的基本观点,而且吸收逻辑实证主义哲学流派的概念和语言分析法(牛津哲学),作为其学说的一个思想基础。哈特认为,应该放弃分析法学派用以分析法律概念的传统方法,即为词典下定义式的方法。 　　哈特先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。1932年至1940年任律师。第二次世界大战期间在英军情报机关服役。第二次世界大战后,牛津大学邀请哈特担任哲学研究员和导师,他欣然接受。1952年,古德哈特(1891―1978)辞去牛津大学法理学教授职务,哈特被推选接任这一职务,直至1969年辞职。在法哲学领域,哈特深入地探讨过法哲学方法论,法的概念、特质和特征,法律责任和惩罚,法与自由,法与道德,权利和义务,法哲学史,国际法的性质等广泛问题,其毕生著作主要有:《法学中的定义和理论》(1953)、《法律中的因果关系》(与人合作,1959)、《法律的概念》(1961)、《法律、自由和道德》(1963)、《刑法的道德性》(1965)、《惩罚与责任》(1968)和《法理学和哲学文选》(1983)等。其中,《法律的概念》最系统、最有说服力地表达了作者的法哲学思想,被西方学者誉为20世纪法哲学的经典著作。 　　《法律、自由和道德》是哈特围绕“道德规范的法律强制”问题所展开的叙说、反驳与回应。战后,大量猥亵、拉客以及强暴猥亵罪等行为被公诉。1948年,《金赛报告》表明,同性恋远比人们所认识到的要多,随后而来的对同性恋行为的大量检诉,更给人们以同性恋泛滥之感,造成了一种道德恐慌。迫于压力英国政府1954年宣称成立一个皇家专门调查委员会,里丁大学副校长J#8226;W#8226;沃尔芬登男爵被任命为主席。1957年《关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》,也即沃尔芬登委员会报告出台。建议法律作相应的改变,对一些不正常的性行为表示宽容,但这引起了激烈的辩论。1958年,时任英国高等法院王座分庭法官的德夫林勋爵应邀出席英国科学院第二届马克比讲座,并就沃尔芬登委员会报告关于公开、私下行为的区分以及刑法在此领域中的作用作演讲。他认为,一些私人道德行为也必须纳入刑法调整的范围,并连续反问了三个问题:1.社会是否有权对所有道德问题加以评价?2.如果社会有权进行评价,那么它是否有权利用法律的力量来强制执行之?3.如果可以,那么它是不是能在所有这类问题中都使用强制还是只能在某些问题中使用?如果只能在某些情况下使用强力,那么应以何种原则来进行区分?对前两个问题,德夫林作了肯定回答。对第三个问题,德夫林强调对事关维系社会的公共道德部分,可以刑事法律强制执行。德夫林认为,镇压不义就像镇压叛国一样正当或者重要。 　　在更早一些时候,维多利亚时代的法官、刑法史大家J#8226;F#8226;斯蒂芬在其《自由、平等、博爱》一书中声称,他已经发现了反驳密尔的决定性武器,并坚称对道德进行法律强制执行是正当的,或者如他所言,法律应该是“对大量形式的不义行为的镇压”。与德夫林不同,斯蒂芬认为强制执行道德本身就具有自足的价值,对道德的强制推行本身就是一种价值体系,哪怕不道德行为并没有直接对任何人造成伤害,或者仅仅是由于对社会赖以立基的道德有些许削弱而间接地造成了伤害。 　　以J#8226;S#8226;密尔的著名宣言(在一个文明化了的世界中,强力能够正当地适用于其任何成员的唯一目的就是防止对他人造成伤害)为论点和依据,哈特1962年在美国斯坦福大学做了三次演讲,反对德夫林勋爵的论调,批判斯蒂芬的观点。翌年,这三个演讲整理成书,即为《法律、自由和道德》。《牛津杂志》认为:“这本小书的清新雅致与智慧明辨,使之成为同类著作中的经典。”该书由三部分十四章组成。第一部分分为道德的法律强制、腐蚀社会公德的图谋、卖淫与同性恋、实在的道德与批判的道德四章。第二部分分为例子的使用与滥用、家长主义与道德的法律强制、惩罚的道德层阶、私隐的不道德与公共场合行为不检、温和论与极端论五章。第三部