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取走他人遗留在ATM机存款槽内现金的行为如何定性 　　【案情简介】 　　2014年12月26日10时许，被害人周某某在福建莆田农村商业银行股份有限公司塘头分理处使用自动存取款机（ATM机）存款时，将4900元现金放入机内未操作完毕便自行离开。而后，犯罪嫌疑人李某某某在该ATM机处操作时，发现ATM机存款卡槽自动打开，内有4900元现金，遂将该笔现金取出后迳行离开。 　　【分歧意见】 　　关于本案犯罪嫌疑人李某某的行为定性存在如下争议： 　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成盗窃罪。理由是，本案中被害人周某某将4900元现金放入银行ATM机存款槽内，未及时按“确认”键，致使4900元现金未及时存进ATM机内，同时被害人自行离开，无论从时间上还是从空间上看，该财物已经脱离被害人的控制范围。但由于ATM机房系特定的封闭性的场所，从被害人丧失占有的时刻起，该4900元现金事实上转为银行占有。故犯罪嫌疑人李某某将处于银行占有的4900元现金窃为己有，符合盗窃罪的构成要件。 　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为是侵占他人遗忘物的行为，但因未达到立案标准，故不构成犯罪。理由是：本案中的4900元现金系被害人遗忘在ATM机内，已脱离被害人占有控制范围，系遗忘物，同时ATM机存款槽自动打开，由于被害人与银行的存款业务并未实际操作完成，二者之间的合同关系尚未实际建立，此时银行对该笔财物也不具备占有。 　　第三种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为仅构成民事不当得利，不构成刑事犯罪。理由是，刑法应具有谦抑性，并不是所有的违法行为都应纳入刑法规制的范围，民事领域的违法行为自然由民事法律关系调整和规范，本案中犯罪嫌疑人李某某的行为即为如此。依据《民法通则》第92条，所谓不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。①犯罪嫌疑人李某某取得的4900元明显属于没有合法依据的不当得利，应当予以返还，其行为没有刑事犯罪具有的严重的社会危害性和应受刑罚处罚的必要性。 　　【法理评析】 　　笔者同意第二种观点，即犯罪嫌疑人李某某的行为构成侵占，但因未达到立案标准，故不构成侵占罪。 　　第一，盗窃罪与侵占罪的区分。根据刑法理论通说，盗窃罪的本质在于将他人占有的财物采用秘密的手段窃为己有或由第三方占有。即盗窃是改变原有占有关系而试图重新设定新的占有行为，故盗窃罪的成立逻辑是，利用窃取方法破坏原来的占有关系确立新的占有关系。②其行为类型包含三个特点，一是必须有破坏他人对财物占有的行为，二是行为人据此建立起自己或第三方对财物的占有，三是占有转移的过程相对于财物原本的占有者而言是秘密的。而侵占罪的成立，是将代为保管物、他人遗忘物或埋藏物占为己有且拒不退还或拒不交出的行为。代为保管物的侵占是基于委托关系而产生，即侵占由他人所有而行为人占有的财物，其实质是将行为人业已合法占有的财物擅自变为自己非法所有；他人遗忘物或埋藏物的侵占系占有脱离物类型的侵占。但无论是代为保管物的侵占还是占有脱离物的侵占，都有一个共同特点，即未破坏原占有关系，不转移占有。因此，盗窃罪与侵占罪区分的关键在于判断财物系由谁占有，是否脱离占有。故对本案犯罪嫌疑人李某某的行为应如何评价关键问题在于如何界定本案涉案财物的占有关系。 　　第二，被害人周某某对4900元现金已失去占有。刑法意义上财产的占有，是指对财产的实际控制和支配，具有一定的规范性特征。德国学者威尔泽尔认为，占有有三个要素：物理要素即事实上的支配，社会要素即应根据社会生活的原则判断事实的支配以及精神要素即占有的意思。前两种要素被称为客观要素，后一种要素被称为主观要素。③从占有的两种客观要素看，占有不仅包括物理范围内的实际支配和控制，还包括根据社会生活原则、观念可以推定的支配状态。前者表现为物主对随身携带的财物甚至物主亲自在场监控的财物的占有，如陌生人以借打手机为名将手机拿走或者以到试衣间试衣服为名将衣服偷偷拿走的场合，由于手机或者衣服一直在物主的视力范围之内，明确在其监控之下，此时财物的占有仍属于物主，自家住宅、车内或办公场所等自己能够支配的领域内的财物，即使物主不在场或者忘记财物的具体位置，由于上述场所具有强烈的排他性，也仍属于物主占有。后者如放在火车行李架上的物品，即使物主因上厕所短暂离开也属于物主占有，房屋倒塌时财物即使显露在外仍属于物主占有，旅客遗忘在旅馆房间的财物转归旅馆管理人占有。从占有的主观要素来看，占有需要占有人意识到财物处于自己的占有之下，但是这种占有意思只需抽象的、概括的意思，如火车上睡着的乘客对于自己放在行李架上的财物或者昏倒在大街上的路人对于散落在身旁的财物，均没有明确的控制意思和能力，但此时只要其未明确表示放弃该物，就不能否定其占有意思。因此，在分析占有关系时必须结合主客观要素两方