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理论前沿 zhigong falv tiandi 政府特许经营协议法律性质探讨 刘文健 （430072 武汉大学法学院 湖北 武汉） 摘 要：政府特许经营协议的法律性质一直颇有争议，有 性的，②在纠纷处理的过程中，行政主体往往具有单方权利，可 理论主张其是行政合同，有理论主张其是民事合同，也有理论 以按照行政程序予以裁决，这显然不合理。而在我国有关政府 主张应分阶段来解读。在我国，相关立法的态度也显得比较模 特许经营协议的立法中，关于争议的解决方式也很少提及行政 糊。由于政府特许经营协议有行政合同的特征，但是也包含着 裁决，更强调双方当事人意思自治或者直接进入行政诉讼程序， 民事合同的因素，单纯地认定其为某一类型的合同都不甚恰当。 这也是出于对受许人私法利益的保护。 本文认为政府特许经营协议可以以协议成立为结点，析分为“行 民事合同说则忽略了双方当事人地位的不平等。政府具有 政许可 + 经济法合同”，产生的法律关系分别接受行政法和经 天然优势，它并不是以单纯的民事主体从事民事活动，其作为 济法的调整。 行政主体有维护国家公共利益和实现行政目标的义务，具有双 关键词：政府特许经营协议；行政合同；民事合同；经济法 重地位，所以单纯地将政府纳入民法规范的约束范围内也显得 不妥当。 1 政府特许经营在我国的现状 “双阶理论”同样存在类似问题，无论是将其视为民事合 在我国，由于特定的历史环境，早先，政府特许经营并没 同还是行政合同，都无法回避上文所述问题。但是将协议成立 有太多的发展空间。随着 1999 年和 2004 年两次宪法修正案的 之前的法律行为定性为行政许可这一观点有很大借鉴意义。虽 施行，非公有制经济得到很大发展。为进一步加强基础设施和 然有学者认为行政许可是一种被动的审查和批准行为，而政府 公共服务建设，政府开始开放一些垄断性行业，与非公有制经 特许经营协议往往由政府先进行招标竞标工作，并非依申请而 济主体建立合作关系，签订特许经营协议。2013 年印发的《国 启动。但是这些问题都非本质问题，行政许可的设定事项往往 务院关于加强城市基础设施建设的意见》便明确提出“政府应 涉及到自然资源和公共安全等国家垄断领域，这恰恰是政府特 集中财力建设非经营性基础设施项目，要通过特许经营……等 许经营协议的内容。依托行政许可这一思路，很有可能在争议 多种形式，吸引包括民间资本在内的社会资金……”。可见， 中达到平衡，实现对政府特许经营协议定性的有效明确。 政府特许经营在我国已经得到认可、发展和支持。立法机关和 3 从行政法和经济法角度定性政府特许经营协议 部分行政机关也出台了一系列鼓励性的法律法规、政府规章和 由上文所述，受到“双阶理论”的启发，本文同样以政府 政策。 特许协议成立这一结点，将其分为两个阶段来看。 不过，这些立法均回避了对政府特许经营协议法律性质的 第一阶段是行政许可行为，即将政府特许经营归入行政许 规定。法律关系的定性，涉及到其应该接受何种法律的调整和 可的一种。不过政府特许经营与《中华人民共和国行政许可法》 因该法律关系而产生的争议应该进入何种救济渠道等重要问题。 （以下简称《行政许可法》）第 2 条的定义有出入，但是我们 例如，2002 年通过的《中华人民共和国政府采购法》仅在第 43 并不能因一个概念便否定政府特许经营的行政许可性质。虽然 条规定：“政府采购合同适用合同法。”原建设部在 2004 年通 政府才是特许经营的启动者，但是在启动之后还是依申请进行 过的《市