涉外民商事司法能动分析——以我国涉外司法实践为例.pdfVIP

307 司法，电识形在研究 涉外民商事司法能动分析 一一以我国涉外司法实践为例 王卿. 摘 要 司法活动定纷止争的根本目的以及涉外民商事纠纷的复杂性决定了涉外民 商事司法需要有一定的能动性。审理涉外案件的法官在实际司法活动中应合法并合理地 行使自由裁量权，使判决结果能够被判决受众所接受。我国涉外民商事司法能动主要表现 为司法调解的积极应用、法律适用的灵活化，同时可大胆引入预扣j 程序、移植外国先进司法 制度等。 关键词涉外司法司法能动 自由裁量权可接受性 作为调整静外民商事纠纷的国际私法，自产生以来就以法的适用为核心内容。法的适 用，通常简称为‘司法……是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律 处理案件的专门活动。(门在此意义上，国际私法与涉外民商事司法有着天然的联系。事 实上，无论是古罗马的经外事审判官多年司法实践所创设的万民法，还是 12 世纪以后的欧 陆国际私法经典学说、发端于20 世纪初期的美国的冲突法革命以及后革命时代的各种 理论争鸣和立法的流变，无不来源于司法实践、服务于司法实践。在涉外民商事案件的事 实与规范之间，存在着诸多比纯内国案件更为复杂的内容。笔者认为，对理论学说进行梳 理和研究及对制度法进行静态分析和价值判断固然重要，然而，长期以来被国内学者所忽 视或者不敢触及的国际私法实证分析更加需要我们的重视，只有着重于涉外民商事司法活 动的过程分析，方能避免落入阴郁的泥泪之中。 司法活动的根本任务和目的在于定纷止争，保障社会的稳定与和谐。庞德认为，在所 有的司法活动中，都存在技术性因素和自由裁量因素，并进一步解释说即使在最早期和 最野蛮的司法活动中，法官的意志也不是习惯性地被运用于司法过程的，它并没有完全摆 脱既定的行为规则或判决原则的制约。另一方面，事实上，不管它的规则体系是多么的详 细和具体，没有任何一个法律制度中的司法活动可以完全由规则来支配，而不受到法宫的 *王卿，河北省定州人，武汉大学法学院国际法研究所博士研究生，西安财经学院文法学院讲师，研究方向: 国际私法学。 ( 1 ) 张文显主编:(法理学) .法律出版社 1997 年版，第365 页。 308 法律万法(第十卷〉 意志和他对于眼前的案件应采取何种行为才能获得正义的结果的个人情感的影响。(2) 技 术性因素强调司法活动要符合法律规定，体现了司法的刚性特征;而自由裁量因素则强调 司法活动的灵活化和柔性化，体现的是司法能动的理念。涉外民商事案件的司法活动，亦 存在这一现象，本文仅就涉外民商事司法的能动问题予以研究和论证。 一、探讨涉外民商事司法能动的理论背景 20 世纪20 -30 年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，并将现实主义法学 推向高潮，提出了一套全新的法学思维范式:从关注书本上的法转向现实中的法;从 关注法律规则的作用转向司法活动。(3) 霍姆斯的法律的生命不在于逻辑而在于经验的 名言被各国法学家传承。现实主义法学对司法的影响深远，在美国乃至其他国家掀起了司 法改革的浪潮。尽管霍姆斯、卢埃林、弗兰克等现实主义法学家对法律规范在司法中的价 值和作用认识有所不同，但他们都反对规则至上、规则神圣的做法，认为审判案件时应当关 注司法人员的实际行为，更看重自由裁量权因素对司法活动的影响。以现实主义法律运动 为契机，司法能动主义(judicial activism) 应日时才而生，这一观点认为法官不仅仅只是法律的 宣示者，他们在进行审判和裁决时应当拥有较大的自由裁量权一一比如，尽量减少程序上 的障碍 目目J标标。在疑难案件中，法官的能动性更应该被强调。 现实主义法学基础上的司法，强调司法活动对法律规则的灵活解释、选择和适用，表现 出的是司法的能动性。在我国，司法权是国家统治社会的重要的公权力，司法的权威性要 求司法人员应以依法办案为基本准则，追求同案同判的刚性效果;同时，司法的定纷止争、 维护正义的根本目的要求法官应当主动运用价值衡量的裁判方法，对法律进行修正与补 充，增加司法的柔性程度，形成为社会普遍接受的判决结果o( 5) 笔者