上海股交中心挂牌常见问题之同业竞争.docVIP

OTC法律专题——上股交挂牌常见问题之同业竞争 上海股权托管交易中心是经上海市政府批准设立，归属上海市金融服务办公室监管，遵循中国证监会对中国多层次资本市场体系建设的统一要求，是上海市国际金融中心建设的重要组成部分，也是中国多层次资本市场体系建设的重要环节。 　　上海股交中心目前已与湖南省内湖南金通投资管理有限公司建立合作关系。湖南金通投资管理有限公司是一家专业提供综合金融服务的公司，主要从事资产管理、贷款融资、投资理财、股交所挂牌上市推荐、股权融资、私募基金的发起与管理等相关业务。 2014年9月23号，上海股权托管交易中心湖南企业挂牌孵化基地启动揭牌仪式，标志着湖南省首个企业挂牌孵化基地正式成立。该企业孵化基地以湖南省经济和信息化委员会为主办单位，湖南省中小企业服务中心与上海股权托管交易中心、湖南金通投资管理有限公司合作开展业务，共建而成。目前由湖南金通投资管理有限公司独立运营。 　　在上股交挂牌过程中，很多企业因存在同业竞争问题而导致挂牌之路坎坷。本文主要介绍同业竞争对企业挂牌上股交E板的影响及解决途径。 　　一、企业在挂牌上股交E板，应当不存在显著的同业竞争 　　同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东(包括持股比例50%以上的绝对控股与对公司有控制性影响的的相对控股)、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 　　我国《公司法》对同业竞争的规定(第一百四十八条第五款)：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。可见我国《公司法》对同业竞争采取的态度是相对禁止。 　　根据《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司股份转让业务暂行管理办法》第二十条的规定：非上市公司申请在上海股交中心挂牌，应不存在显著的同业竞争、显失公允的关联交易、额度较大的股东侵占资产等损害投资者利益的行为。 　　因此，挂牌上股交E板的企业应当满足不存在显著的同业竞争的条件。在对拟挂牌主体尽职调查过程中，中介机构(律师事务所、推荐机构、会计师事务所、等)主要是调查拟挂牌主体的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等及其所控制的企业和拟挂牌主体的关联企业与拟挂牌主体之间是否存在显著的同业竞争，并在拟挂牌主体整改过程中，根据拟挂牌主体自身的条件，提出符合拟挂牌主体的整改措施，协助拟挂牌主体完成整改。 　　二、企业规避同业竞争的途径 　　一般情况下，主要是通过以下几种方式来规避拟挂牌主体的同业竞争。 　　(一)业务重组规避同业竞争 　　1、将与拟挂牌主体存在同业竞争的业务、资产并入到拟挂牌企业 　　如内蒙古蓝色牧野肉业股份有限公司(简称：蓝色牧野;股票代码：100239)实际控制人在蓝色牧野申请挂牌前将其实际控制的与拟挂牌主体存在同业竞争的资产转让给拟挂牌主体。 　　2、将与拟挂牌主体存在同业竞争的业务、资产转让给无关联关系的第三方 　　如果不能全部并入，则由控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等及其所控制的企业和拟挂牌主体的关联企业等将与拟挂牌主体之间相同、相似的业务、资产转让给与拟挂牌主体没有任何关联关系的其他企业，以使控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等及其所控制的企业和拟挂牌主体的关联企业与拟挂牌主体之间不再存在同业竞争关系。 　　(二)股权转让消除同业竞争 　　该种方式主要是指通过股权转让的方式将同业竞争公司转为拟挂牌企业的子公司或将产生同业竞争的公司股权转让给与无关联关系的第三方，以消除同业竞争关系。需注意的是，在进行股权转让和前文提到的业务、资产转让时应注意转让价格的真实、公允和合理，不可损害拟挂牌公司的利益。 　　(三)注销关联公司消除同业竞争 　　该种方法是指将存在同业竞争的企业依法注销，主要适用于历史沿革或合规性存在较大问题的企业。且这种情况多发生在同一实际控制人之下有两个和两个以上同业竞争企业，注销其余同业竞争企业不对实际控制人产生影响。 　　(四)由控股股东及实际控制人等做出避免同业竞争的承诺 　　随着控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等及其所控制的企业和拟挂牌主体的关联企业业务的发展和扩大，即使在控股股东、董事、监事、高级管理人员等以及拟挂牌主体的关联企业出具合法有效的避免同业竞争的承诺函。同业竞争现象很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使拟挂牌主体业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的措施，但是还是可能会出现同业竞争。尤其是在控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等及其所控制的企业和拟挂牌主体的关联企业仍然保留部分业务及资产的情况下，在同业竞争问题上符合上交所的规定并顺利挂牌，通常由 　　(五)选择合适的控股股东 　　通过选