司法考试答疑精华之民事诉讼法专题.docVIP

司法考试答疑精华之民事诉讼法专题 　　索引： 　　1.再审与发回重审。 　　2.投资权益的冻结。 　　3.参与分配的条件。 　　4.练习一题。 　　5.仲裁和民事诉讼的区别。 　　6.真题解析一题。 　　7.民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼的解决。 　　8.无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭的后果。 　　9.本证与反证。 　　10.法的效力等级。 民事诉讼法专题 　　1.【问题】再审与发回重审有什么区别和联系呢？ 　　【解答】民事案件的再审和重审的含义是有区别的，不应混淆。再审程序是人民法院对已审结的案件，发现发生法律效力的判决、裁定有错误，而再次进行审理所适用的程序。它是继一审、二审程序后，为纠正错案，撤销、改正生效判决、裁定而设置的法定补救程序，是对第一、二审案件的再次审理，但不是重审。 　　重审是一审法院对经上级法院二审或再审后认为一审法院或一、二审法院判决认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序、可能影响案件公正审理裁定发回重审而对案件进行的重新审理。重审一般由一审法院另组合议庭进行审理，可追加当事人；再审可由一审法院或二审法院另组合议庭进行审理，一般不追加当事人。 　　上级法院对某一案件再审后，撤销了原一、二审法院的判决，发回一审法院重审，再审程序即告结束，案件恢复到原告起诉时的初始状态，法律^教育^网原创|一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理，按举证、质证、辩论、调解、判决等程序依次进行。当事人（包括新增加的当事人）对判决不服可以上诉。这样才符合重审的本意。 　　2.【问题】什么是投资权益？投资权益如何冻结？ 　　【解答】投资权益是指股东因向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司种享有财产利益的，具有转让性的权利。投资权益就是股权，就是一种有可转让性的财产权利。 　　对于如何冻结投资权益，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第53条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。 　　3.【问题】参与分配需要什么样的条件？ 　　【解答】参与分配：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》90、被执行人为公民或其他组织，法律！教育网原创#|其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。 　　4.【问题】A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问： 　　（1）在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？ 　　（2）甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？ 　　（3）甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？ 　　（4）假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元贷款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？ 　　（5）假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？ 　　（6）假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？ 　　（7）假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款 8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？ 　　（8）假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？ 　　请老师给解答并分析一下。 　　【解答】（1）甲可以行使代位权。（2）甲以丙作为被告，乙作为无独立请求权的第三人。（3）由丙住所地人民法院管辖。（4）甲和丁在民事诉讼上是普通的共同诉讼人，是普通的共同原告。（5）法院不应当受理，《民事诉讼法》第108条第一项规定原告要与本案有直接利害关系，也就是说原告必须适格，本案件法院不应受理的理由是甲提起代位权诉讼要想成为合格的原告，其依据应当为乙对丙享有到期的债权，而本案之中并