论建设工程承包合同主体间应有的担保关系(上)——兼论菲迪克推荐的保函格式的合理性.pdf

维普资讯 FIDIC 研 究I图一 兼论菲迪克推荐的保 函格式的合理性 沈显之 设工程承包台同 (含建设工 通过抵押或质押的方式赋予债权人 同对于被担保人 (债权人)提供的保 程总承包合同和建设工程 在其不能清偿到期债务的情况下处 障程度是不同的．债务人和担保人 分包台同，下同)从形式看 分上述财产的权利，并通过所得价 所负的风险也有差别，担保的设定 属于承揽合同的一种，只不过承揽 款实现债权 ，由于债务人不能以 自 和担保采用的种类及格式是建设工 的对象被特定为建设工程 ；从内容 身信用作为保障债权人实现债权的 程承包合同商务条件的重要组成部 看建设工程承包合同约定的是主体 手段．困此由债务人直接向债权人 份 。也是建设工程承包合同谈判的 问的权利义务关系，归根结底是主 提供的担保只糍采取抵押或质押的 重点之一．直接关系到建 设工程承 体间的债权债务关系。建设工程主 方式．属于物的担保；上述承诺和保 包台同主体间对合同执行风险的分 体在债权 、债务关系中担任的角色 障也可以由债务人通过第三人 (担 配。为此．在具体分析涉及建设工程 是随着工程款结算的状况不断转换 保人)向债权人提供，第三人保障质 主体间相互担保的关系前，根据我 着的、如当发包方支付 了预付款，承 权人实现债权的手段可以是自身的 国担保法的相关规定和国际商会为 包商尚未完成相应的工程量时，发 信用，即承诺在债务人不能清偿到 独立保证制定的 “HPf．,t保函统一规 包方是债权人，承包商是债务人；当 期债务的情况下代为偿付债务人未 则”(国际商会第458号出版物)和 工程已经竣工．发包方未付清工程 清偿的债务，属于人的担保，也可以 国际商会为从属保证制定的 “合同 款时，发包方成为了债务人，承包商 采用把属于该第三人的财产抵押或 保证金统一规则”(国际商会第524 是债权人。由此可见，建设工程承包 质押蛤债权人的方式 ，因此由第三 号出版物J的规定对不同种类担保 合同的主体在履行合同的过程中每 人提供的担保可以是人的担保也可 的委托人 (债务人)、担保人 、受益人 一 方部可能成为债权人，每一方也 以是物的担保。第三人为债务人向 (债权人)之间的关系和所负风险作 都可能成为债务人，因此在实现债 债权人提供担保时，往往要求债务 一 扼要的分析。 投的过程中，双方都有风险。建设工 人向其提供担保，债务人向担保人 (一)物的担保 程的发包方和承包商通过合同防范 提供 的担保称为反担保。由第三人 物的担保根据担保物是否应该 上述风险的主要手段有二个，其一 向债权人作出的代为支付债务人到 转移其占有状态划分为抵押和质押 是约定承包商完成的工程量和发包 期债务的承诺实质上是第三人与债 二种形式 ．凡担保物不改变占有形 方应支付的工程款尽可能相一致． 权人之间的保证合同，我国担保法 态的称为抵押 ，由于不动产难以转 使债的数额得以控制．对此将在 “建 把上述担保称为保证。第三人与债 移其占有状态，因此 不动产作为 设工程承包合同的定价方式和支付 权之间的担保合同 (包括保证 、抵押 担保物的只能采用抵押形式；凡担 形式”一文中专题论述 ；其二是构建 和质押)可以是主合同(债权人与债 保物应该改变其占有状态的称为质 双方平衡、合理的担保关系，使各方 务人之间签订的合同)的从台同，主 押，在质押形式下．质物应该交付给 可能拥有的债权都能够获得适度、 合同无效，担保台同无效；也可以约 被担保人 (质押权人)保存。 可靠 的担保．这是本文论述的课 定为独立的担保合同，不受主合同 1．抵押： 题 。 履行情况的约柬。把对愤的担保尤 1)抵押合同与抵押物登记。 其是保证合同划分为主合同的从台 以抵押方式担保，担保人与被 一