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第五章 外商投资企业法 【课 前 案 例】 我国天长电器股份有限公司与日本某电器公司达成建立中外合资经营企业的协议。该协议主要内容如下:企业的组织形式为股份有限公司,中方以厂房、土地使用权、机械设备出资，出资额为180万美元;外方以专利和货币出资40万美元,并以合资企业的名义从中国银行贷款100万美元作为出资。双方分期缴付出资，余款则向社会发行股票。该企业于2012年3月18日获准签发营业执照。后双方发生争议，双方约定适用美国法律解决争议。 问题： （1）该企业的组织形式是否合法? （2）该合资企业外方投资额中的100万美元贷款是否合法? （3）在合资企业中，合营各方在出资期限上应遵守什么要求? （4）该合资企业在设立中能否发行股票向社会公众募集资金? （5）双方就适用法律所作的约定是否有效?应适用哪国法律?为什么? 第一节 中外合资经营企业法 一、外商投资企业和外商投资企业法 外商投资企业是指在中国境内依照中国法律设立的、由外国投资者和中国投资者共同投资或者由外国投资者单独投资的企业。外商投资企业主要包括中外合资经营企业（以下简称合营企业）、中外合作经营企业（以下简称合作企业）和外商独资企业，通称为“三资”企业。 外商投资企业法是调整国家协调经济运行过程中发生的关于外商投资企业的经济关系的法律规范的总称。我国的外商投资企业立法主要有《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》。 二、中外合资经营企业与中外合资经营企业法的概念 （一）中外合资经营企业 中外合资经营企业（以下简称合营企业）是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，经中国政府批准，依法在中国境内，同中国的公司、企业或者其他经济组织共同举办的，具有中国法人资格的企业。中外合资经营企业属于股权式的企业，中外投资者双方共同投资、共同经营，并按照出资比例来确定投资者的风险、责任和利润分配，各自的权利和义务十分明确。实践中，那些投资多、技术性强、合作时间长的项目多选择此种形式。 （二）中外合资经营企业法 中外合资经营企业法是调整中外合资经营企业在设立、管理、经营和终止过程中发生的经济关系的法律规范的总称。1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》），1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议和2001年3月15日第九届全国人民代表大会第四次会议两次做出修改《中外合资经营企业法》的决定。国务院于1983年9月20日发布了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》，并分别于1986年1月15日、1987年12月21日、2001年7月22日三次作出修订。 三、中外合资经营企业的设立 （一）合营企业的设立条件 申请设立合营企业，必须符合下列一项或多项要求:采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；能扩大产品出口，增加外汇收入；能培训技术人员和经营管理人员。 申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：有损中国主权的；违反中国法律的；不符合中国国民经济发展要求的；造成环境污染的；签订的协议、合同、章程明显属不公平，损害合营一方权益的。 （二）设立合营企业的审批机关 设立合营企业的审批机关是中华人民共和国对外贸易经济合作部和国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门（以下简称审批机关）。 （三）合营企业的设立程序 ◆1.立项申请 由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性报告，经企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行正式谈判，编制可行性研究报告，签订合营企业协议、合同和章程。 ◆2.洽谈签约 合营各方在平等互利、协商一致的基础上签订协议、合同和章程。合营企业协议是合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业合同是合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业章程是合营各方按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业的合同和章程是合营企业设立的必备文件。 ◆3.审查批准 合营企业合同签字后，由中国合营者报送国家对外经济贸易主管部门审查批准。审查批准机关自接到文件之日起3个月内决定批准或不批准。经批准的，发给批准证书。 ◆4.登记注册 领取批准证书后，合营企业应在30天内按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。 四、中外合资经营企业的资本 （一）合营企业的注册资本和