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两大法系代理之法理根据比较 李锡鹤 华东政法大学 教授 　　关键词: 代理/区别论/等同论/委任/授权 　　内容提要: 大陆法代理和普通法代理存在很大的区别。对此，我国学者仅照搬了施米托夫的“区别论”和“等同论”而来深入分析。本文对施米托夫不同的表述作了分析，指出：如从内容而不从文字上说，“区别论”和“等同论”的对象是相同的，都是委任和授权。用“区别论”和“等同论”区分大陆法代理和普通法代理不符合实际情况。两大法系代理制度不同的法理根据是两大法系的传统不同：相对而言，大陆法走的是抽象之路，从逻辑出发;普通法走的是具体之路，从经验出发。 　　一、“区别论”和“等同论”的本来表述 　　无论在大陆法还是普通法中，代理都是重要的法律制度。大陆法中的代理和普通法中的代理存在很大的区别。两大法系代理制度的区别，是否反映了两大法系代理制度的法理根据的区别?学者对此作了探索。原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席、著名法学家施米托夫认为，大陆法代理的法理根据是“区别论”，普通法代理的法理根据是“等同论”。①就笔者所见，大陆学者在论述两大法系代理制度的法理根据时，都采用了施米托夫的观点。② 　　那么，“区别论”是什么意思呢?具体地说，是什么和什么的区别呢?施米托夫原文是： 　　大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任(mandate，即委托人与代理人之间的合同)与授权(authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力)的概念严格地区别开来。用克拉里斯(Clarise)的话来说，这两个概念：阐述了两个完全不同的方面……委任指本人与代理人之间的内部关系;另一方面，代理则指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。③ 　　从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的区别，指委任和授权的区别。但根据他所引用的克拉里斯的话，“区别论”是指委任和代理的区别。需要指出，授权和代理是两个不同的概念。施米托夫没有解释为什么在这里可以互相替代。 　　那么，“等同论”又是什么意思呢?具体地说，是什么和什么等同呢?施米托夫原文是： 　　普通法把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”(qui facit peralterum facit perse)的短语来表述。④ 　　从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的“等同”，指本人与代理人等同。但根据他所引用的短语，“等同论”是指代理行为和本人行为等同。所谓行为等同，只能理解为行为的结果等同。但从行为结果等同不能推论行为人等同。代理行为的结果归本人而不归代理人，正说明本人不等同于代理人。 　　从以上介绍可知：第一，无论是“区别论”还是“等同论”，施米托夫在文字上和解释上的表述均存在内容的不同。第二，无论在文字上还是解释上，施米托夫的“区别论”的区别的对象，都不是他的“等同论”的等同的对象。也就是说，大陆法代理区别的对象，不是普通法代理等同的对象。施米托夫只是告诉人们：在某两个概念的关系上，大陆法代理持“区别论”;而在另外两个概念的关系上，普通法代理持“等同论”。这样的逻辑是令人费解的：因为大陆法区别的对象，普通法未必不区别;而普通法等同的对象，大陆法也未必不等同。如此比较有什么意义呢? 　　二、大陆学者对“区别论”和“等同论”的表述 　　大陆学者在“区别论”的表述上与施米托夫有所不同。 　　《国际代理法研究》一书认为：“大陆法上的代理制度建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的基础上。其中委任(mandate)指本人与代理人(agent)之间的合同，调整本人与代理人之间的内部关系;代理权(authority)则指本人和代理人同第三人(thethirdparty)之间的外部关系。”⑤在这里，“区别论”之区别，成了委任和代理权的区别。需要指出，在施米托夫的原文中，“授权”两字后有一括号：(authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力)其中，authority的意思不是“授权”，而是“代理权”，即所授之权———顺便指出，民事代理关系各方法律地位平等，代理权是权利，不是权力。施米托夫称代理权为权力不妥———“委任”表示委托人和代理人之间的合同关系，而代理权是代理人为代理行为的资格，“委任”和代理权不是同类概念。但学界在使用时并不注意区分。⑥把委任和授权的“区别”表述为委任和代理权的区别，是不确切的。 　　《商事代理法》一书认为：“大陆法上的代理制度是建立在将委任与代理权严格区别开来的区别论的理论基础上的。所谓区别论，其最主要的特征是把委任(即委托人与代理人之间的合同)与授权(即代理人代理委托人与第三人签订合同的权利)的概念严格区别开来。委任指被代理人(委托人)与代理人之间的内部关系;代理则指交易的被代理人和代理人同第三人的外部关系……”⑦在这里，“区