建筑施工企业常见问题小汇供参考.pdf

挂靠的基本知识 企业和个人 （以下简称挂靠方），挂靠有资质的企业 （以下简称被挂靠方），承接 经营业务，被挂靠方提供资质 技术 管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的 行为，是挂靠行为。挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。 “挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指允许一个施工企业允许 他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为 被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民 法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并 没有直接将该行为定义为 “挂靠”，而是表述为 “借用”，即没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工企业名义从事施工， “挂靠”与 “借用”实际上系同一概念。 但在有些行业法律不允许挂靠行为。 比如建筑业，此类行为容易造成工程质量低劣，安全有重大隐患，造成严重亏损， 如果一旦发生纠纷，被挂靠企业则成为被告，挂靠企业逍遥法外。所以在建筑行业中历来被 我国的部分规章、规范性文件、法律法规所禁止。 建筑业的 “挂靠”的几个特点 其一：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不 具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社 会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质， 或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程 投标。其二：被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏 承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自 行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行 “合 作”。其三：被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约 保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。其四：挂 靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场 的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业 以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活 动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方 签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期 质量及安全责任，且由挂靠人自 负盈亏。 建筑业 “挂靠”的三大法律后果 —— 《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为， 该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任 何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或 者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。 ——挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力。各地法院在审理涉及挂靠纠 纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一 般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条也明确规定“承包人非法转包 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法 通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 ——关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题。关于被挂靠企业与 业主方签订的施工合同效力，法学界主流观点均认同司法解释的意见，该解释第一条明确规 定 “建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定， 认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是 确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包 施工合同，则该施工合同将被认定为无效。 难辨真伪的挂靠与转包 在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或 分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事 先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工 程中标，则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同(或名为分包合同)