宝鸡律师关于房地产开发资质制度的制度价值法律分析.doc

宝鸡律师关于房地产开发资质制度的制度价值法律分析一、房地产开发资质制度，是依据国务院 《城市房地产开发经营管理条例》确立的，该条例第五条规定：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条 件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”这是行政法规针对房地 产行业所设定的特殊的市场准入资格，实质上是一种行政许可。《城市房地产开发经营管理条例》颁布于1998年，那么在《行政许可法》实施后，该条例是否符 合《行政许可法》的规定呢？《行政许可法》第十二条规定了可以设立行政许可的领域，该条第三项规定：“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需 要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。早在1994年颁布的《城市房地产管理法》中，对开办房地产经营企业的条件就做过规定， 该法第二十九条规定房地产开发企业必须具备五项条件，除符合一般企业设立的条件外，还必须具备足够的专业技术人员以及法律、行政法规规定的其他条件。从上 述规定可以看出，《城市房地产管理法》已经对房地产开发企业的准入资格作出了限制，尤其是授权行政法规作出进一步的规定，可以说，房地产企业开发资质制度 来源于《城市房地产管理法》。综上，房地产开发资质制度是一种市场准入制度，是一种行政许可，该许可事项符合我国法律的规定。二、再从公共利益的角度分析实行房地产市场准入的制度价值。房地产行业是一个涉及公共利益和公共安全的行业，关于房地产行业与公共利益密切相关的命题是不应当存在争议的。房地产 的公共利益性体现在：第一，房地产开发建设必须符合城市规划，城市规划体现的是一种整体利益安排；第二，房地产开发企业的产品直接与公众的身体健康、生命 安全相联系，建筑产品是供人居住或工作的，这种产品是否合格当然与生产者的技术条件、技术水准密切相关。国家在关乎人体健康、生命安全的领域实行市场准入 制度是较为普遍的现象。为保障建筑产品符合社会公共利益和公共安全的需要，我国颁布了包括《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《建筑法》、《建设工程 质量管理条例》等法律法规，形成了包括有关的行政机关、房地产开发企业、工程设计单位、建设监理单位、施工单位等在内的对建筑产品的公共利益性和安全性负 有责任的主体，但每一类主体的责任范围是不同的，法律也不可能将保障建筑产品公共利益性和安全性的义务强加给某一类主体。而在各类负担义务的主体中，房地 产开发企业所担负的保障建筑产品公共利益性和安全性的义务是不可替代的。建筑产品的生产周期长、环节众多，在项目的立项、获取土地、与城市规划的协调过程 中，在工程的勘察、设计、施工、竣工验收等阶段，房地产企业是一系列过程的组织者、指挥者和协调人，是保障建筑产品质量第一道防线，也是最终向建筑产品的 购买方承担责任的主体。在国家看来，将生产产品的任务交给一个有经验、有技能的人进行管理总比交给那些没有经验和技能的人管理更能保证产品的质量。由于房 地产开发企业在房地产开发过程中的地位以及建筑产品的公共利益性和安全性，设定房地产开发行业的准入资格是必要的。这种准入资格在目前体现为房地产开发企 业的资质。不容否认的是，一段时间以来，房地产开发市场的秩序比较混乱。“无资质开发”、“借用他人资质开发”的情况时有发生。所谓无证开发，是 指不具备房地产开发资质而开发房地产的行为，“借用他人资质开发”是指以具备房地产开发资质的企业的名义开发房地产，被借用资质的企业在开发过程中不参与 任何建设管理的行为。“借用他人资质开发”实质是以合法的形式掩盖了非法的目的，是在外表上披上了一件合法的外衣。“无资质开发”和“借用他人资质开 发”，这两种行为都表现为无资质的开发人自主地、独立地进行房地产项目管理、建设和经营，从这一角度来讲，“借用他人资质开发”和“无资质开发”无异，本 质上都是无资质开发。“借用他人资质开发”和“无资质开发”都对社会公共利益造成了危害。在实践中，大量的不合格的建筑产品都是由于无资质开发引起的。当 然，相反的情况也是存在，有些“无资质开发”的建筑产品经过验收也是合格的，但这并不意味着“无资质开发”行为是合法的，更不能因此而否定房地产开发资质 制度，正如同闯红灯虽没有发生交通事故也应当接受处罚一样。房地产开发资质制度也被最高人民法院所肯定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用 权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，最高人民法院将房地产开发资质作